臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1000,20200716,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1000號
上 訴 人
即 被 告 許永翰
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2460號中華民國109年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3514號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許永翰明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規範之管制物品，未經主管機關許可，均不得非法持有，竟為下列行為：

㈠、於民國107年10月底某日，在臺中市○區○道路00號之前租屋處，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，利用行動電話（門號不詳）連結網際網路登入蝦皮購物網站，以不詳代價，購買具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），自斯時起非法持有之。

㈡、於107年11月初某日，在上址租屋處，又基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，利用行動電話（門號不詳）連結網際網路登入蝦皮購物網站，以不詳代價，購買具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），並自斯時起非法持有之。

㈢、於107年12月18日，在上址租屋處，再基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，利用行動電話（門號不詳）連結網際網路登入蝦皮購物網站，以不詳代價，購買具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），而自斯時起非法持有之。

㈣、於107年11底某日，在上址租屋處，另基於持有具有殺傷力子彈之犯意，收受真實姓名年籍不詳綽號「喜得」之成年男子所交付，具有殺傷力之子彈80顆，復自斯時起非法持有之。

二、許永翰攜帶上開具有殺傷力之改造手槍3支、子彈82顆（其中2顆不具殺傷力），於108年1月8日下午3時23分許，駕駛租賃之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之周○○，駛入臺中市西屯區市○路000號停車場，並在下車後為警盤查，許永翰於具有偵查犯罪權限之公務員尚未發現其前揭持有具殺傷力之槍、彈前，即主動供承其隨身包包內藏放上開改造手槍2支、子彈82顆，及前開自用小客車副駕駛座抽屜內藏放上開具殺傷力之改造手槍1支，並取出交付警方扣案，而坦承其前揭持有具殺傷力之改造手槍、子彈之情形。

嗣經警送請鑑定結果，確認許永翰所交付之改造手槍3支及其中80顆子彈均具有殺傷力，而查獲上情。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。

本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告許永翰（下稱被告）及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；

又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人周○○於警詢中證述之情節大致相符（見偵卷第57至58頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢照片、現場及扣案槍、彈照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、扣押物品清單等件在卷可參（見偵卷第63至73頁、第85至102頁、第103至107頁、第109頁、第111頁、第139頁、第149頁）。

又被告自行取出交付警方扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案如犯罪事實欄、㈠所示改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

扣案如犯罪事實欄、㈡所示改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，彈室內側黏有爆裂之彈殼碎片，經排除後擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

扣案如犯罪事實欄、㈢所示改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正當，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

扣案如犯罪事實欄、㈣所示子彈82顆，①其中14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，除2顆無法擊發，認不具殺傷力外，其餘均可擊發，認具殺傷力、②其中12顆，認均係口徑9 mm制式子彈，均可擊發，認具殺傷力、③其中3顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，均可擊發，認具殺傷力、④其中53顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，均可擊發，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局108年4月8日刑鑑字第1080006069號鑑定書及108年11月19日刑鑑字第1088012070號函在卷可參（見核交卷第7至14頁、原審卷第81頁）；

足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條4項之規定，已於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行，修正後該條項規定持有非制式手槍者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，較諸修正前持有非制式手槍（即改造手槍），係依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金為重，經比較新舊法結果，被告持有非制式改造手槍部分，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡、核被告所為，就犯罪事實欄、㈠至㈢所示，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪；

就犯罪事實欄、㈣所示，係犯同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力子彈罪。

又按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105年度台上字第97號判決意旨參照）。

查被告自犯罪事實欄、㈠至㈣所載之各別時間起，至108年1月8日為警查獲時為止，其間被告分別持有上揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3支、具殺傷力之子彈80顆之行為，均為繼續犯，各屬實質上之一罪。

再被告同時持有如犯罪事實欄、㈣所示之具殺傷力子彈80顆之犯行，僅成立單純一非法持有具殺傷力子彈罪。

㈢、被告所為3次非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、1次非法持有具殺傷力子彈之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。

所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。

又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；

但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別（最高法院108年度台上字第1255號判決意旨參照）。

依卷附臺中市政府警察局第二分局偵查佐王哲林108年9月18日之員警職務報告可知，警方係因懷疑被告涉犯詐欺罪嫌，遂予以跟監，而在被告駕車駛入上址停車場後進行盤查，在得悉被告遭通緝後依法逮捕，被告遭逮捕當下即向警員表明其持有如犯罪事實欄所載之槍、彈（見偵卷第229頁），足認被告當日為警逮捕之事由，並非已發覺被告持有扣案槍、彈，且警員亦無確切之根據，得以合理懷疑被告涉犯前揭非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪嫌，而係在被告先行告知其藏放本件扣案槍、彈，且坦言自己涉有非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈之犯行，職司偵查犯罪之公務員始得悉上情，被告復於其後本案偵查、審理時，均到庭應訊及接受裁判，揆諸前揭說明，應認被告於本案所涉上開非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈犯行均符合自首之要件，且有報繳上開槍彈之事實，而同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，惟因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決同此意旨），是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。

三、駁回上訴維持原判決之理由：原審以被告罪證明確，適用相關規定，審酌被告未經許可，持有具高度危險性之改造手槍及子彈，對於社會秩序及民眾安全存有潛在威脅及危險，所為固應非難；

惟考量被告尚未以扣案槍、彈供作犯罪行為之用，並未因此造成公眾或他人現實之惡害，及被告犯後始終坦承犯行之態度；

兼衡被告之前科素行、持有扣案槍、彈之數量及期間，暨其於原審審理中自陳高職畢業之智識程度、無業、無收入、未婚無子（見原審卷第126頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑暨定其應執行有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，並就併科罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準。

且就沒收部分敘明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案如附表編號1至3「扣案物」欄所示之槍枝，均具有殺傷力乙節，已如前述，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於附表編號1至3所示犯行之主文項下宣告沒收；

至附表編號4「扣案物」欄所示之子彈，鑑驗時均經試射，已經喪失子彈之性質與作用，不具殺傷力，且均非違禁物，自毋庸宣告沒收。

另敘明：⒈被告雖主張如附表編號4「扣案物」欄所示子彈來源係「喜得」，然經函詢臺灣臺中地方檢察署，經該署函覆稱「被告陳稱槍彈之來源為綽號『喜得』之男子，惟並未提供『喜得』之真實年籍住居資料，以供檢警查證，故無供出全部槍彈來源，因而查獲上手乙情」等語（見原審卷第87頁）；

且警員依被告所提供之通訊軟體對話紀錄翻拍照片，查詢蝦皮購物網站暱稱「quickego2」之賣家其用戶註冊資料，並檢視被告與該人之相關買賣對話紀錄後，無從確認被告究竟向該人購買何物，難認被告所持有如附表編號2「扣案物」欄所示槍枝來源即為蝦皮購物網站暱稱「quickego2」之賣家，有警員職務報告存卷可參（見偵卷第175頁），是本案並未因被告供述而查獲如附表編號1至4「扣案物」欄所示槍、彈來源，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定有間，顯無從適用該規定減輕或免除其刑。

⒉被告所為未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，經依前述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑後，可量處最低度刑為有期徒刑1年，較原先之法定最低度刑已大幅降低，顯已無情輕法重之情形，況被告短時間內陸續購買如附表編號1至3「扣案物」欄所示槍枝而非法持有之，犯罪情節實非輕微，難認在客觀上足以引起一般人之同情，自無從援引刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨認應權衡審酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，容能再予斟酌減輕，考量被告犯後態度良好，年紀尚輕，給予被告自新之機會，請求從輕量刑云云，然按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；

查原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，復就被告犯行已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，且其依法減輕其刑後之刑度，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有情輕法重，情堪憫恕之情事，認尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所犯上開4罪，所量處之刑均尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。

至辯護人雖以被告所犯罪質相同，數罪併罰在定應執行刑時，有重複評價情形發生，原審雖以自首減輕其刑，但不符合罪刑相當原則，有從重量刑情形，不符合被告當初自首自新條件，認原審所定之應執行刑過重云云；

然本院綜合斟酌被告犯罪行為之不法內涵、各罪犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益及罪責原則等情為整體評價，認原審顯非以累加方式定其應執行刑，亦給予適當之恤刑，未逸脫外部界限及內部界限，亦無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。

被告上訴意旨猶謂原審量刑過重，暨辯護人上揭指摘原判決所定應執行刑有重複評價之嫌，顯均係就原審宣告刑及定應執行刑裁量權之適法行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行一造辯論判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
附表：
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│編號│  犯罪事實  │   扣案物   │              主文                │
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│ 1  │如犯罪事實欄│改造手槍1 支│許永翰未經許可，持有可發射子彈具有│
│    │、㈠所示  │（槍枝管制編│殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年柒│
│    │            │號：00000000│月，併科罰金新臺幣肆萬元；罰金如易│
│    │            │12號）      │服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣│
│    │            │            │案如附表編號1 所示之改造手槍壹支（│
│    │            │            │槍枝管制編號：0000000000號）沒收。│
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│ 2  │如犯罪事實欄│改造手槍1 支│許永翰未經許可，持有可發射子彈具有│
│    │、㈡所示  │（槍枝管制編│殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年柒│
│    │            │號：00000000│月，併科罰金新臺幣肆萬元；罰金如易│
│    │            │13號）      │服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣│
│    │            │            │案如附表編號2 所示之改造手槍壹支（│
│    │            │            │槍枝管制編號：0000000000號）沒收。│
├──┼──────┼──────┼─────────────────┤
│ 3  │如犯罪事實欄│改造手槍1 支│許永翰未經許可，持有可發射子彈具有│
│    │、㈢所示  │（槍枝管制編│殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年柒│
│    │            │號：00000000│月，併科罰金新臺幣肆萬元；罰金如易│
│    │            │14號）      │服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣│
│    │            │            │案如附表編號3 所示之改造手槍壹支（│
│    │            │            │槍枝管制編號：0000000000號）沒收。│
├──┼──────┼──────┼─────────────────┤
│ 4  │如犯罪事實欄│子彈82顆（其│許永翰未經許可，持有子彈，處有期徒│
│    │、㈣所示  │中2 顆不具殺│刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元；罰金│
│    │            │傷力）      │如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│    │            │            │。                                │
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