臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1019,20200723,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1019號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃清山


指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
參 與 人 藍秋富


上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第991 號中華民國109年2月27日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第7737號起訴、108 年度少連偵字第95號移送併辦），提起上訴及移送併辦（臺灣彰化地方檢察署109 年度少連偵字第57號），本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○販賣第二級毒品予丙○○及其沒收部分，均撤銷。

乙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有，竟為幫丙○○購買，而基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年6 月28日9 時39分許電話聯絡後至同日10時9 分許電話聯絡前之間某時，收受丙○○交付之現金新臺幣（下同）1000元後，於同日10時9 分許電話聯絡後至同日10時44分許電話聯絡前之間某時，向真實姓名年籍均不詳、綽號「忠信」之藥頭購買價值1000元之甲基安非他命1 包（重量不詳，無證據證明已達純質淨重20公克以上），再於接近同日11時34分許，在南投縣○○市○○路0000巷00號丙○○住處，將該包甲基安非他命交予丙○○（無證據證明丙○○已施用該包甲基安非他命）。

嗣經檢警依法對乙○○持用之門號0000000000號實施通訊監察後，於108 年7 月24日15時15分許，為警持搜索票前往乙○○位於彰化縣○○市○○里○○路000 巷0 號住處執行搜索，扣得行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，該支行動電話為丙○○借予乙○○使用，門號0000000000號SIM 卡則為乙○○所有），因而查獲。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、有罪部分【即起訴書一㈠關於丙○○部分】：

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查檢察官、被告及其辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第159 至165 、208 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

㈡非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第221 頁），核與證人丙○○於偵訊及原審審理時之證述（見偵7737卷第155 頁至156 頁；

原審卷一第378 至38頁）相符，並有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵7737卷第59至65頁）、搜索票（見偵7737卷第67頁）、門號0000000000、0000000000號之通聯調閱查詢（見偵7737卷第79、133 頁）、門號0000000000號自108 年4 月1 日至108 年6 月30日止之雙向通聯紀錄表（原審卷一第75至79頁）、通訊監察書及電話附表（原審卷一第103 至111 頁）、乙○○使用門號0000000000號與丙○○使用門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵7737卷第115 至116 頁；

原審卷一第117 至118 頁）、丙○○出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵7737卷第119 至123 頁）、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表【採尿受檢驗者：丙○○】（見偵7737卷第125 頁；

原審卷一第127 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告【受尿液檢驗者：丙○○】（原審卷一第129 頁）在卷，及行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張該）扣案可佐，足認被告之任意性之自白與事實相符，堪予採信。

㈡起訴書雖認被告此部分犯行，為販賣第二級毒品犯行，然此為被告所否認，並辯稱：是丙○○叫我去我的朋友「忠信」那邊問有沒有海洛因，我問的結果是海洛因沒有了，所以回覆給丙○○，並問他要不要甲基安非他命，因為「忠信」那邊有甲基安非他命，丙○○表示要買甲基安非他命，我再去跟「忠信」拿，我不是販賣，我是幫丙○○買等語。

惟查：1.證人丙○○①於偵查中證稱：伊於108 年6 月28日上午9 時39分，有打電話給被告，伊是去被告家拿1000元給被告，請被告幫伊買毒品海洛因，但後來被告說沒有海洛因了，伊說安非他命也可以，被告叫伊先回去，之後被告拿安非他命到伊家給伊，被告的上游是一位綽號「阿信」的人等語（見偵7737卷第155 至156 頁）；

②於原審審理時證稱：伊於108年6 月28日上午有與被告打三通電話，請被告幫伊拿毒品，伊認識被告很久，被告沒有在賣，是伊麻煩被告幫伊拿毒品，伊一開始打電話給被告是請說伊要買海洛因，在當天上午9 時39分打給被告後，伊就去被告家，將1000元交給被告，請被告幫伊看看「忠信」那邊有沒有海洛因，當天與被告通完三通電話後，約於上午11時34分與被告見面，被告有拿甲基安非他命到伊住處給伊，該次被告把甲基安非他命交給伊後，伊沒有施用，伊放在口袋裡用洗衣機洗掉了，伊在警詢講108 年6 月底在住處房內施用甲基安非他命，並非是這次被告交付的甲基安非他命等語（見原審卷一第378 至386 頁）。

2.門號0000000000號行動電話係被告所持用，門號0000000000號行動電話則係證人丙○○所使用，其等於108 年6 月28日9 時39分36秒、10時9 分24秒、10時44分40秒，以上開行動電話為如下通話內容之聯繫，此有通訊監察譯文在卷可憑（見偵7737卷第115 至116 頁；

原審卷一第117 至118 頁）：┌──┬──────┬───────┬──┬───────┬──────────┐│編號│時間 │A監察電話號碼/│方向│B對向電話號碼/│通話內容 ││ │ │持用人 │ │持用人 │ │├──┼──────┼───────┼──┼───────┼──────────┤│ 1 │108年6月28日│0000000000/ │>> │0000000000/ │B：「兄ㄟ」。

你人在 ││ │9時39分36秒 │乙○○ │ │丙○○ │ 哪裡? ││ │ │ │ │ │A：怎麼了? ││ │ │ │ │ │B：你人在哪裡? ││ │ │ │ │ │A：在家裡。

││ │ │ │ │ │B：「忠信」那裡，我 ││ │ │ │ │ │ 那一種的你有過去 ││ │ │ │ │ │ 問他嗎? ││ │ │ │ │ │A：問怎樣? ││ │ │ │ │ │B：等一下我過去找你 ││ │ │ │ │ │ 。

││ │ │ │ │ │A：好。

│├──┼──────┼───────┼──┼───────┼──────────┤│ 2 │108年6月28日│0000000000/ │>> │0000000000/ │B：「兄ㄟ」怎麼了? ││ │10時9分24秒 │乙○○ │ │丙○○ │A：「女人」沒有了。

││ │ │ │ │ │B：啥? ││ │ │ │ │ │A：「女人」沒有了， ││ │ │ │ │ │ 要下午了。

││ │ │ │ │ │B：沒有喔。

││ │ │ │ │ │A：對。

││ │ │ │ │ │B：是怎麼了? ││ │ │ │ │ │A：不然處理「男人」 ││ │ │ │ │ │ ，還是不要，還是 ││ │ │ │ │ │ 沒關係? ││ │ │ │ │ │B：沒在家? ││ │ │ │ │ │A：「女人」沒有了你 ││ │ │ │ │ │ 聽不懂。

││ │ │ │ │ │B：不然你不會拿「男 ││ │ │ │ │ │ 人」回來。

││ │ │ │ │ │A：好啊。

│├──┼──────┼───────┼──┼───────┼──────────┤│ 3 │108年6月28日│0000000000/ │>> │0000000000/ │B：你還沒有回來喔。

││ │10時44分40秒│乙○○ │ │丙○○ │A：你先上去，...... ││ │ │ │ │ │ 一個年輕人來，你 ││ │ │ │ │ │ 在那等。

││ │ │ │ │ │B：啥? ││ │ │ │ │ │A：不是，少年上來...││ │ │ │ │ │ ...。

││ │ │ │ │ │B：怎麼樣，沒有嗎? │└──┴──────┴───────┴──┴───────┴──────────┘上開聯繫係與毒品取得有關，通話內容中「女人」為海洛因之暗語，「男人」為甲基安非他命之暗語，「忠信」為被告詢問第一級毒品海洛因來源之上游，乃被告之友人，被告與丙○○為上開聯繫後，有前往丙○○位於南投縣○○市○○路0000巷00號住處，交付甲基安非他命1 包予證人丙○○等情，業據被告供承在卷（原審卷第53至54頁；

原審卷二第172 至173 頁），並經證人丙○○證述明確（見偵7737卷第155 至156 頁；

原審卷一第372 至373 、384 頁），復有前揭聯繫之通訊監察譯文、被告使用之門號0000000000號通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、通訊監察書及電話附表等在卷足憑，此部分事實應堪認定。

3.依上開證人丙○○之證述及通訊監察譯文內容可知，證人丙○○前後所述一致，其雖證稱有交付價金予被告等語，然其亦證稱係委託被告代購甲基安非他命，且被告確有拿證人丙○○所交付之價金外出向「忠信」購買始取得有甲基安非他命。

而被告自警詢、偵查迄審理時均否認有販賣第二級毒品予證人丙○○，其所述受證人丙○○委託代為購買甲基安非他命之過程，核與證人丙○○之證述情節相符，足認被告並非基於販賣甲基安非他命之犯意而收受價金並交付甲基安非他命予證人丙○○，而係基於友誼，單純受證人丙○○請託代購甲基安非他命至明。

4.按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助行為，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；

另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。

二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決可資參照）。

本案依被告供述及證人丙○○之證述，應係被告受證人丙○○請託，於收受證人丙○○交付之款項後，向綽號「忠信」之人購買甲基安非他命後，再轉交予證人丙○○，且依被告所述，被告此過程並未獲得什麼好處（見原審卷二第174 頁），且卷內亦無積極證據足資證明被告有何從中獲利之情事，是依全案現存卷證資料，無法獲致被告於上開交付甲基安非他命過程中，確有營利之主觀意圖及販賣行為之確信；

又依證人丙○○所述，其委託被告購得上開甲基安非他命後，尚未施用（見原審卷一第385 至386 頁），且證人丙○○於108 年7 月25日採集之尿液送驗結果，安非他命及甲基安非他命均呈陰性反性，此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表【採尿受檢驗者：丙○○】（見偵7737卷第125頁；

原審卷一第127 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告【受尿液檢驗者：丙○○】（原審卷一第129頁）在卷可稽，而卷內亦無積極證據足資證明證人丙○○取得上開甲基安非他命後已施用，依罪疑唯輕之原則，暨參酌前開說明，就被告此部分行為應以持有甲基安非他命論處。

是公訴意旨就被告此部分行為，於起訴書記載認被告係犯販賣第二級毒品（見原審卷一第12頁），及於上訴書記載應斟酌可能係幫助施用第二級毒品（見本院卷第13至14頁），均容有未洽。

㈢綜上所述，被告上開犯罪事證已臻明確，其持有第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項規定，業已於109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自公布後6 個月施行。

修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，修正後則規定為：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」

經比較前揭修正前、後規定可知，毒品危害防制條例第11條第2項規定之構成要件並未變更，然罰金刑部分較修正前提高。

是經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有。

核被告上開所為，係修正前犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈢次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。

故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。

又販賣毒品與幫助購買而持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同，僅持有之主觀目的互殊，依前揭說明，自得變更起訴法條。

本案起訴書就雖謂被告上開所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然經本院審理結果，認尚無證據證明被告所為係犯販賣第二級毒品罪，而應論以修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，揆諸前揭說明，因基本社會事實同一，且不妨礙被告防禦權之保障（見本院卷第221 頁），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。

四、累犯與否之說明：被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以106 年度簡字第1348號判決處有期徒刑2 月確定（①案）；

因施用毒品案件，經彰化地院以106 年度簡字第2475號判決處有期徒刑4 月確定（②）；

因施用毒品案件，經彰化地院以106 年度簡字第2870號判決處有期徒刑4 月確定（③案）；

因施用毒品案件，經彰化地院、以107 年度簡字第287 號判決處有期徒刑3 月確定（④）。

上開①、②案嗣經彰化地院以107 年度聲字第525 號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑5 月確定；

上開③、④案嗣經彰化地院以107 年度聲字第639 號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑6 月確定，經接續執行後，於108 年1 月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受前揭有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

經斟酌施用及持有第二級毒品，同屬毒品危害防制條例所規範處罰之犯罪行為，而被告前已有多次施用第二級毒品之前科紀錄，仍未能記取教訓，於受前揭徒刑執行完畢後未滿1年即更犯本案持有第二級毒品之罪，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，且其係因幫證人丙○○代購而持有毒品，其所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，具有特別之惡性，因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、撤銷改判之理由：㈠原審就被告上開犯行【即起訴書一㈠關於丙○○部分】，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告上開所為應成立持有第二級毒品罪，而非販賣第二級毒品罪，有如前述，檢察官上訴意旨認可能成立幫助施用第二級毒品罪（見本院卷第13至14頁），雖無理由，惟被告上訴主張不構成販賣第二級毒品，為有理由，應由本院就原判決關於被告販賣第二級毒品予丙○○及其沒收部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知毒品戕害國民身心健康，並破壞社會治安，竟仍無視政府推動之禁絕毒品政策，竟為替他人代購而持有第二級毒品，助長毒品流通，所為甚不足取；

並考量被告犯後坦承認犯行，態度尚可，且持之數量不多，所生危害尚非甚鉅，犯罪手段平和；

兼衡被告犯罪之動機、目的，及其智識程度、家庭經濟及生活況（見偵7737卷第37頁、原審卷一第85頁、原審卷二第177 頁）、素行品行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收與否之說明：㈠扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），其中，行動電話為丙○○借予被告使用，門號0000000000號SIM 卡則為被告所有等情，固據被告、證人即參與人丙○○供陳在卷（見原審卷二第170 頁），然此係被告通訊聯絡工具，並非被告持有第二級毒品所用之物，自無從於被告此部分犯罪項下併予宣告沒收。

惟上開扣案行動電話（含門號SIM 卡1 張）另經原判決認定係供被告轉讓禁藥犯罪所用之物而諭知沒收（見本院卷第48頁），該部分業經被告撤回上訴而告確定（見本院卷第169頁），附此敘明。

㈡證人丙○○交付給被告之現金1000元，係被告受證人丙○○委託代購毒品而收受之款項，且業經被告於代購毒品時支付綽號「忠信」藥頭，並非被告持有第二級毒品之犯罪所得，亦無從於被告此部分犯罪項併予宣告沒收。

貳、無罪部分【即起訴書一㈠關於江○城部分】：

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表所示時間，以如附表所示之聯絡交易方式與證人江○城通聯後，即於如附表所示之地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予江○城，而獲取如附表所示之交易金額。

因認被告涉嫌毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。

三、公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命予江○城之罪嫌，無非係以證人江○城於警詢中之證述、證人張○雄（於案發時，未滿18歲）、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文及通聯資料等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品予江○城之犯行，辯稱：我認識江○城跟張○雄，但都不熟，我於108 年5 月11日12時54分到15時36分與張○雄聯絡，是張○雄叫我幫他找園藝的工作，當天我跟張○雄有見面，他找我的目的是要我幫他介紹工作，我以前有跟他談過，做園藝的，跟交易毒品沒有關係，108 年5 月11日江○城沒有在員林市員水路遇到我，要向我購買毒品，我沒有販賣甲基安非他命給江○城，也沒有委託張○雄代送甲基安非他命給江○城等語。

五、經查：㈠證人江○城之歷次證述如下：1.證人江○城於警詢時證稱：我有施用第二級毒品安非他命的習慣，最後1 次於108 年5 月11日19時許在住處施用安非他命。

我最後1 次施用的安非他命是向被告購買，當時我在員林市百果山員水路遇到被告，我問他有沒有，後來他叫1 個少年送毒品過來給我。

我以前跟被告是獄友，所以我知道他有安非他命，只向被告購買過這1 次毒品。

我當時以500 元向被告購買1 包安非他命，所購買的錢是在當日（即5 月11日）15時許在員林市百果山員水路十字路口交給他的。

我跟被告沒有債務或糾紛。

我跟張○雄沒有仇恨或糾紛，當時是1 個少年送安非他命到彰化縣○○市○○路0 段000 巷00弄00號，不是送到員東路1 段98巷12號。

（警方提示犯罪嫌疑人指認紀錄表供指認）我指認不出來運送安非他命給我的人，因為我只見過1 次面而已，沒辦法明確指認出他等語（見偵7737卷第242 至245 頁) 。

2.證人江○城於彰化地院108 年度少調字第380 號案件審理時證稱：我早就認識張○雄，有1 次在員林東山山腳路我叔公那邊跟張○雄一起喝酒，所以認識，他會打電話給我，有時候會問好，也知道我住處。

彰化縣○○市○○路0 段00巷00號是我戶籍地，我現居地是員東路1 段537 巷44弄61號，張○雄是來我現居地。

我知道張○雄的手機號碼，之前有手機的時候，張○雄都會打電話給我，我大約於108 年6 月左右易付卡裡面沒有錢，就沒有使用手機。

我有施用安非他命，認識被告，不清楚張○雄是否認識被告。

張○雄去我現居地很多次，有1 次被告叫張○雄送安非他命給我，是用1 小包的透明塑膠袋裝起來，在我家門口交給我。

當天我騎機車剛好遇到被告，我家住在員東路，被告住在員水路，經常會在外面遇到，而且那時候我沒有手機，不知道被告的手機號碼，當天我先在百果山的路邊遇見被告，我跟被告說要500 元的安非他命，乙○○說好，叫我回去家裡等，然後張○雄就送過來給我，錢是被告當時就拿去，這是同1 天的事，我好像是中午遇見被告，張○雄約下午3 點多交給我。

張○雄是騎機車到我家，沒有人陪他一起來，現場沒有其他人，他拿了之後就走了，我們沒有聊天，只有跟我說「乙○○叫我拿給你」。

我知道被告有安非他命，因為他之前就有在賣安非他命。

我警詢時說「我指認不出來送安非他命給我的人，因為我只見過1 次面而已，我沒辦法明確指認」，是因為我有老花眼，當時我還不知道少年的名字叫張○雄，108 年7 月28日我通緝被抓到，我之前都叫少年「阿弟」，另外我應該沒有講「因為我只見過1 次面而已，我沒辦法明確指認」，是警方寫錯了。

我不只見少年1 次面，警方拿照片給我的時候，我認不出來少年有在裡面。

( 問：在警詢筆錄中表示你有具體陳述108 年5 月11日向乙○○購買毒品，你之所以會講108 年5 月11日的具體原因為何？）我沒有講108 年5 月11日，是警察跟我講的等語（見少調380 卷第130 至136 頁）。

3.證人江○城於原審審理時證稱：我認識被告，知道他住在員林湖水里，有去過他家，他的交通工具是摩托車。

被告知道我之前的住處員東路1 段44弄61號，他有去過，後來的員東路1 段98巷12號這裡我不知道他知不知道，這邊他沒去過。

我是在彰化看守所毒品案件服刑時，認識被告，當時被告也是毒品案件在那裡服刑。

我於108 年7 月28日去員林分局作筆錄，是因為被告和張○雄賣我500 元安非他命的事。

( 問：那次是北斗分局的警員來員林分局幫你作筆錄，為何你那次說以那天起算，你最後吸食的毒品是108 年5 月11日？）因為那陣子我就很少在施用，我去做工。

（問：所以你跟警察說你5 月11日是最後1 次施用毒品，這個時間點是對的嗎？）應該不對的。

（問：那你為何會說是5 月11日？）他突然這樣問，我當天有喝酒。

（問：你所說最後1 次施用毒品是5 月11日這個時間是否正確，還是大概是那個時間？）大概是那個時間。

我之前就曾跟張○雄拿毒品，我原本就跟張○雄有熟，那次的毒品是我跟被告拿，是張○雄拿來給我的。

我跟張○雄拿毒品時，都是用電話跟他說的。

被告那次是我在百果山牌樓與員水路十字路口遇到乙○○，當時被告騎機車，我問他有沒有「糖仔」，就是安非他命，他說有，我就拿500 元給他。

他沒有說清楚是他身上有，還是家裡有，還是我如果要，還要再去買，後來叫張○雄拿給我。

被告沒有跟我說要去哪裡買，我不瞭解被告是否要回去家裡拿，不瞭解被告叫張○雄拿給我的安非他命，是被告放在家裡的，還是藏在什麼地方，或是他另外再去跟誰買，他當場也沒有講清楚。

我是中午在員水路遇到被告，張○雄拿給我時，大約是下午3 點多，是傍晚、黃昏時候，確實的時間我不確定。

張○雄是拿到537 巷44弄61號我家給我，他拿來時，跟我說被告叫他拿來給我的，他拿來的東西我有施用，是安非他命，當時張○雄拿甲基安非他命給我時，這個甲基安非他命毒品是用夾鏈袋裝，我1 個人過去的，張○雄騎機車來，不是被告拿給我，是張○雄拿給我的，他賣過好幾次了，當天我沒有看到被告。

（問：最後1 次施用的日期是如你在警察局所說的5 月11日？）應該是，正確時間我不確定。

（問：以7 月28日作筆錄的那天為準，你跟警察說最後1 次施用安非他命是5 月11日，那次的安非他命跟你拿500 元跟被告拿的安非他命有同1 天？）應該沒有，那時應該是跟張○雄拿的，被告我只有拿過1 次而已。

（問：你說5 月11日施用的安非他命是直接跟張○雄拿的？）對。

（問：你跟被告拿的500 元安非他命那次，是在你跟張○雄拿的之前還是之後？）之後。

（問：你跟被告拿500 元安非他命那次，大概是在5 月11日之後的幾天？）7 月跟5 月就差2 個多月，所以這中間我都找張○雄拿。

（問：5 月11日那次是你最後1 次跟張○雄拿安非他命嗎？）對，應該是5 月11日那個時間，時間點我搞不清楚。

（問：應該是那個時間意思是5 月11日是被告叫張○雄拿安非他命給你的時間，是這個意思嗎？）應該是。

我警詢所述內容屬實。

（問：你遇到被告跟他說你要安非他命，被告叫張○雄拿安非他命來給你的日期就是5 月11日？）日期我真的不記得了。

（問：日期以你在警局說的為主？）是。

這次被告叫張○雄拿安非他命給我，跟張○雄自己單純拿來給我的，我不會搞錯，因為張○雄拿來時有跟我說是被告叫他拿過來的。

我跟張○雄買安非他命都是他會打電話給我問我要不要安非他命。

我是在我叔公那裡，跟他叔叔喝酒時，認識張○雄的，我叔公住員林山腳路。

張○雄有留電話，有時候會打給我，我沒有被告的電話。

我跟被告買毒品就只有員林分局說的那1 次，我跟張○雄買過好幾次，他打電話給我時會問我要不要。

108 年5 月11日張○雄拿安非他命是送到537 巷那裡給我，張○雄也有叫警察去我家拍照，說他到這裡給我，張○雄不知道我98巷12號住所。

108 年7 月28日我因另案通緝在員水路百姓公被東山派出所抓到，我在員林分局時，員林分局的警察沒有問我跟被告案件有關係，是北斗分局的警察問的。

我通緝還沒被抓到時，家人跟我說有警察去家裡找我，那時我住在家裡，都早上就出門工作，生活都正常等語（見原審卷一第387 至400 頁、第427 頁）。

㈡證人張○雄之歷次證述如下：1.證人張○雄於警詢時證稱：我使用的行動電話門號（詳細門號資料詳卷），是我阿嬤幫我申請的。

我知道被告有在販賣第二級毒品安非他命，是他告訴我的，但我沒有跟他買過安非他命，我沒有在用，買那個做什麼。

（警方播放108 年5月11日12時54分41秒、15時36分11秒被告與張○雄之通訊監察內容）（問：……這個通話內容裡面有提到說「有了」、「來啊」、「我人在你家外面」這是什麼意思？）他要叫我去幫他運。

（問：「我人在你家外面」？）喔，我在他家外面。

（問：「有了」是他那裡已經有安非他命了？）嗯。

（問：阿「來」是說什麼？「來啊」？）說叫我過去他家。

（問：「我人在你家外面」是說你已經…到被告他家門口了？）到被告門口了。

（問：被告叫你送何種毒品? 啊是送給誰？）送給江○城啊。

（問：送給江○城是跟他什麼關係？）我也不知道。

（問：是說只有1 個名而已，叫做江○城？）嗯。

（問：那是什麼藥？）我也不知道，就1 包，我也不知道那是什麼。

（問：他那天沒有跟你說？）沒有。

（問：那包藥是長什麼樣子？）就像冰糖那樣。

（問：用什麼裝著？）夾鏈袋。

（問：多大包？）沒多大包。

（問：形容一下？）就小的袋子那種，夾鏈袋，不到一半。

（問：1 小包？）嗯。

（問：送去哪裡？）他叫你送去哪裡？）江○城他家外面。

（問：是哪裡？）員東路喔，員林員東路……再來不知道了。

（問：你說江○城是住在員東路1 段那邊是嗎？）對。

（問：你是怎麼過去的？）騎機車。

（問：然後呢？騎到那裡，然後咧？發生什麼事情？）江○城就在外面等。

（問：站在外面？）嗯。

（問：有拿錢給你嗎？）沒有。

（問：替他運1 次拿多少給你？）沒有，不曾。

（問：是有什麼好處？）沒有。

（問：差不多幾月幾日幾點的時候發生的？你毒品拿給江○城的時候？）5 月份，5 月中的時候。

（問：是打電話當天嗎？）嗯。

（問：就是5 月11日那1 天？）嗯。

（問：差不多幾點？）那時候我也不知道幾點。

差不多好像是白天等語（見原審卷二第77至82頁）。

2.證人張○雄於偵訊時證稱：我於5 月11日有幫被告送過安非他命，因為剛在警察局那邊有看，所以記得清楚。

「（問：譯文中有說到「有了」、「來啊」、「我人在你家外面」，這是什麼意思？）這是說我到他家外面了。

（問：「有了」是說被告有安非他命？）嗯。

（問：「來啊」是他叫你去他家？）嗯。

（問：你幫乙○○運輸毒品有拿到報酬嗎？他有給你報酬嗎？例如給你甲基安非他命還是說給你錢？）都沒有。

（問：都沒有？啊你無償幫他送？）嗯。

他就叫我幫他拿去給人家，我也不知道那個是什麼。

（問：你知道你幫他送的是毒品嗎？）我都不知道。

（問：你不是說你知道是毒品？不確定是什麼種類但是知道是毒品？）對。

（問：那5月11日你是怎麼樣送毒品給江○城的？）他叫我去他家，被告叫我去他家。

（問：先叫你去他家，然後拿毒品給你？）嗯。

叫我拿去給江○城。

（問：他跟你說地址嗎？）他有報那個路。

（問：他跟你說什麼路要給什麼人這樣？）嗯。

（問：你到的時候，江○城就已經在門口等你了？）嗯，是。

（問：啊你交給他，江○城有給你錢嗎？）沒有。」

等語（見原審卷二第93至95頁）。

3.證人張○雄於原審審理時證稱：我於去年（107 年）在公園認識被告，他住在百果山上，我去過他家2 次，第1 次去是要叫他幫我找工作，第2 次是我想過了這麼久都沒有消息，又去找他1 次，他本來就有在幫人家找工作。

被告本身的工作是種樹，我不知道他在哪裡種樹，沒有幫他種過樹，我跟被告的交情普通，我們若有電話往來或是去找他，都純粹要找他聊天。

我認識江○城，是去年在電動裡面認識的，我跟江○城也是普通朋友，只知道江○城住員林大道「旭益汽車百貨」後面，我去過江○城的住處2 、3 次，都是去找他聊天，其他我們都是在廟外面聊天，我去江○城家沒有看過被告在場，不知道被告跟江○城有無認識，不知道被告是否知道江○城家住哪裡。

我跟江○城沒有恩怨、糾紛，不清楚江○城和被告都是毒品施用人口。

於108 年5 月11日12時54分41秒被告與我的通話中，我跟他說「有了」，是問他有沒有工作，被告就叫我去他家，我於當天13時許，到被告家找他，我們有聊天。

於同日15時22分，我傳簡訊給被告說「我人在你家外面」，那時候我在我家，還沒有過去，但我騎機車一下子就到被告家，於108 年5 月11日15時36分11秒，我在去被告住處的路途中打電話給被告，15時36分後我約15分鐘左右到被告家，當時他已經出去了，於15時36分1 個多小時後，我才遇到被告。

我於5 月11日13時許、16時許，2 次去被告家找他，因為我記憶不好，他第1 次跟我說的事我忘記了，所以第2 次再去確認他第1 次跟我說的內容。

我警詢所述內容是過去我工作的地方帶我的那個警察教我要這麼說的，這個警察去帶我，還載我去地檢署。

當時警方叫我承認我幫被告送毒品過去給江○城，警方說被告有1 個毒品案件，叫我承認，他要抓被告。

那時候我跟警察在外面抽菸時，聊到被告有販賣毒品，警察叫我承認有幫被告送毒品去給江○城，那時候我也不知道運輸是什麼，我就承認。

警察是口頭上說叫我承認被告有叫我送1 包類似冰糖的東西過去給江○城。

在外面抽菸時，警察拿著2 張A4紙的譯文給我看，教我要怎麼講譯文上代表的意思。

警察說如果我不指證被告的話，會將我用運輸毒品移送，當時只有我跟他在外面抽菸，因為我怕會被移送少年感化，所以就照警方教的說。

108 年7月25日在警局作筆錄後，警察問我是否知道江○城的家，我說知道，因為我不知道他家的住址，警察就叫我帶他去江○城的家拍住址，不是我主動帶警察去拍照。

做筆錄跟抽菸的2 個警察都有帶我去江○城家拍照，但我不知道警察的名字。

於108 年7 月25日偵查中作證時，檢察官沒有恐嚇、威脅我，叫我一定要誣賴被告，但偵查中我說的內容是警察叫我說的，是跟我在外面抽菸的那個警察教我這麼說的。

偵查時，我沒有跟檢察官說這些內容都是警察恐嚇我，叫我要誣賴乙○○的，因為我那時候沒有想那麼多，我不知道運輸是什麼。

事實上我於108 年5 月11日沒有到被告家，被告沒有交給我安非他命之後叫我去送給某個人，我沒有幫被告送毒品給江○城，那天確實沒有去江○城家，完全沒有跟江○城見面。

我和被告沒有毒品的來往，被告沒有叫我幫他送過毒品，沒有叫我把毒品送給江○城，我沒有交過毒品給江○城，我沒有向被告拿過毒品。

我約於1 年前，唸高職時，有施用甲基安非他命，來源是1 個綽號「阿文」的男子，不是跟被告拿的等語（見原審卷一第401 至425 頁）。

㈢綜合證人江○城、張○雄上開歷次證述，可知：1.證人江○城：①於警詢時證稱其在員林市百果山員水路巧遇被告，乃詢問被告有無甲基安非他命，並於108 年5 月11日15時許在員水路十字路口交給被告500 元，後來被告叫1 名少年送甲基安非他命到其現居地，其無法指認送毒品來的該名少年，因為只見過該名少年1 次等語；

②於彰化地院108年度少調字第380 號案件訊問時則稱其早就認識張○雄，有1 天中午在百果山的路邊遇見被告，跟被告說要500 元的甲基安非他命，被告說好，叫其回去家裡等，被告當時就把錢拿走，當天約15時許張○雄就送甲基安非他命過來給其，發生的時間其沒有講是108 年5 月11日，是警察跟其說的等語；

③於原審審理時證稱其跟張○雄熟識，並曾多次跟張○雄購買毒品，5 月11日那次的甲基安非他命應該是其跟張○雄拿的，其只跟被告買過500 元甲基安非他命1 次，是在其跟張○雄拿毒品之後，那次其於中午在百果山牌樓與員水路十字路口遇到被告，問被告有沒有「糖仔」就是安非他命，被告說有，其就拿500 元給被告，後來張○雄拿甲基安非他命給其之時間約為15時許，大約是傍晚、黃昏時候，確實的時間不確定，張○雄有說是被告叫渠拿來的等語。

而證人江○城於其所涉臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第7953號違反毒品危害防制條例案件（由彰化地院以108 年度訴字第1301號審理中）警詢時【於108 年7 月28日15時20分至15時45分止】陳稱：我最後1 次施用安非他命是在「108 年5 月底」（詳細時間忘記）18至19時許，在我住家內（彰化縣○○市○○路0 段000 巷00弄00號）施用。

我最後1 次施用的安非他命是向被告購買的，我在員林市員水路路邊遇到被告，就拿500 元給他，他就請人拿安非他命給我。

我認識張○雄，是一起去購買毒品時所認識的，沒有仇恨及糾紛等語（見原審卷二第189 至191 頁）。

可見證人江○城對於是在何時交付500 元予被告、是否曾於「108 年5 月11日」在路上遇到被告並向被告購買500 元甲基安非他命、係由何人送交甲基安非他命予其等重要情節，前後所述不一，實情為何已非無疑。

酌以證人江○城既與證人張○雄熟識，然其於108 年7月28日15時20分起至15時45分止接受員警詢問時，竟無法指認證人張○雄，更稱其與受被告所託送毒品予其之少年僅見過一次，益徵其證述有前後不一致之矛盾存在，並非毫無瑕疵可指，自不得逕以其所言，遽認被告有公訴意旨所稱附表所示之販賣第二級毒品犯行。

2.證人張○雄於警詢及偵訊時固證稱上情，惟證人張○雄就渠於108 年5 月11日12時54分41秒與被告之通話中所說「有了」的意思為何，始終未明確證述，僅係在員警、檢察官詢問「有了」是否表示被告有安非他命時，回答「嗯」，並於員警詢問究竟是送什麼東西給證人江○城時，表示不知道是什麼、被告沒有跟渠說、是用夾鏈袋裝著像冰糖那樣的物品等語。

且於檢察官訊問時亦先證稱不知道幫被告送的是毒品，之後才改稱「( 問：你不是說你知道是毒品？不確定是什麼種類但是知道是毒品？）對。」

等語，則證人張○雄是否確於108 年5 月11日曾受被告之託，交付甲基安非他命予證人江○城，實非無疑。

再者，被告於108 年5 月11日有以門號0000000000號行動電話聯繫證人張○雄，其等之通訊聯絡內容如下（以下譯文Ａ指被告，Ｂ指張○雄），此有通訊監察譯文在卷足憑（見原審一第113 至114 頁）：┌──────────┬──────────────┐│通聯時間及方式 │內容 │├──────────┼──────────────┤│於12時54分41秒通話 │Ａ：喂！ ││ │Ｂ：喂！ ││ │Ａ：嘿。

││ │Ｂ：你……有來找我嗎？ ││ │Ａ：嘿啊。

││ │Ｂ：是喔。

││ │Ａ：山上阿，我在家裡。

││ │Ｂ：阿，你那裡「有了」嗎？ ││ │Ａ：來啊。

││ │Ｂ：好。

│├──────────┼──────────────┤│張○雄於15時22分23秒│我人在你家外面 ││傳送簡訊給被告 │ │├──────────┼──────────────┤│於15時36分11秒通話 │Ａ：嘿。

││ │Ｂ：喂。

││ │Ａ：嘿。

││ │Ｂ：你在哪裡？ ││ │Ａ：我現在在永靖。

││ │Ｂ：齁。

││ │Ａ：嘿阿。

││ │Ｂ：哪時候？ ││ │Ａ：要晚一點才會回去。

││ │Ｂ：到晚上？ ││ │Ａ：也不會差不多1 個小時。

││ │Ｂ：……。

││ │Ａ：差1小時。

│└──────────┴──────────────┘足見證人張○雄於108 年5 月11日12時54分41秒與被告聯繫時，係證人張○雄先主動詢問被告「你那裡有了嗎」，被告才回應「來啊」。

衡情，倘被告是要證人張○雄為其送交甲基安非他命予證人江○城，而要求證人張○雄至其住處，理應係被告先開口隱晦表示其有甲基安非他命，需要證人張○雄過來一趟，豈會是由證人張○雄主動先開口詢問「你那裡有了嗎」後，被告才回應「來啊」，證人張○雄並於同日15時許急於找被告。

準此以觀，證人張○雄證述被告曾於108 年5 月11日要求渠至被告住處，要渠幫忙送1 包以夾鏈袋裝著像冰糖那樣的物品給證人江○城乙節，是否屬實，尚有可疑。

3.至證人張○雄雖於108 年7 月25日曾帶同員警前往證人江○城實際居住處即彰化縣○○市○○路0 段000 巷00弄00號，拍照確認地址。

惟證人張○雄於警詢時及偵訊時證稱：伊第一次施用甲基安非他命之時間大概是 在107 年10月左右，最後一次是108 年5 月30日23時許，在員林大道旭益汽車附近，以將甲基安非他命放在玻璃球內，用火燒烤玻璃球，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命，渠從107 年10月間開始向江○城購買甲基安非他命，於108 年5 月30日亦曾向江○城購得甲基安非他命等語（見原審卷二第199 至200、204 、205 、208 、221 至223 頁），且證人江○城亦證稱其早已認識張○雄，張○雄於本案發生前，已知悉其現居地，堪認證人張○雄早已知道證人江○城之實際居住地，自不得率爾以證人張○雄於108 年7 月25日曾帶同員警至證人江○城實際居住處，拍照確認地址，率爾推認證人張○雄係因被告要求渠送交甲基安非他命予證人江○城並告知證人江○城所在地址後，證人張○雄始知悉證人江○城實際居住地，甚至進而推論被告有附表所示之販賣第二級毒品犯行。

況證人張○雄自承其自107 年10月起開始施用甲基安非他命，並與證人江○城有交易甲基安非他命，其於108 年5 月30日23時許，尚有施用甲基安非他命，顯見證人張○雄於108 年5 月間仍有施用甲基安非他命之行為，則證人張○雄於108年5 月11日聯繫被告，急於與被告碰面之目的為何？是否出於被告要其送交甲基安非他命予江○城所致，或係因其自身對於被告另有毒品需求而聯繫，實非無疑。

而依被告與張○雄上開108 年5 月11日之通訊監察內容，亦不足以證明江○城有於108 年5 月11日，在員林市員水路遇到被告，及向被告購買500 元甲基安非他命，再由被告委託張○雄送交甲基安非他命予證人江○城等事實，無法補強證人江○城所述向被告購買甲基安非他命、證人張○雄所述被告要求其送甲基安非他命予證人江○城等內容。

㈣綜上所述，證人江○城之證述內容前後不一而有歧異，並非毫無瑕疵可指；

證人張○雄之證述，亦有可疑之處；

卷附被告與證人張○雄於108 年5 月11日聯繫之通訊監察內容，復無從證明並補強證人江○城、張○雄所證述被告之犯行屬實，自難遽以認定被告確有如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命予江○城之犯行。

本件公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，無從說服本院以形成被告有如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命予江○城犯行之有罪心證，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。

原審認被告此部分犯罪尚屬不能證明，而就此部分為被告無罪之諭知，經核並無不合。

檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決關於此部分違誤，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法，判決如主文。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴及移送併辦，檢察官朱健福提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民
法 官 黃 玉 琪
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李 欣 憲

中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。



附表：
┌───┬─────┬─────┬─────┬──────────┬─────────────┐
│ 編號 │  購毒者  │ 購毒時間 │ 購毒地點 │聯絡毒品交易之方式  │購買毒品金額(新臺幣)與種類│
├───┼─────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤
│  1   │  江○城  │108年5月11│彰化縣員林│江○城於彰化縣員林市│價格500元之甲基安非他命1包│
│      │          │日15時許  │市員東路53│員水路遇到乙○○，當│                          │
│      │          │(公訴人於 │7巷44弄61 │場向其詢問購買毒品甲│                          │
│      │          │本院審理時│號        │基安非他命事宜，黃清│                          │
│      │          │更正為108 │          │山同意販賣後委託少年│                          │
│      │          │年5月11日 │          │張○雄代送毒品甲基安│                          │
│      │          │黃昏某時，│          │非他命予江○城施用。│                          │
│      │          │見原審卷一│          │                    │                          │
│      │          │第427 頁) │          │                    │                          │
└───┴─────┴─────┴─────┴──────────┴─────────────┘