臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1035,20200723,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1032號
109年度上訴字第1033號
109年度上訴字第1034號
109年度上訴字第1035號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 賴佳秀
上列上訴人因被告偽造有價證券（加重詐欺）等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2360號、107年度訴字第30號、108年度訴字第699號、第1388號中華民國108年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15324號、第15325號、第16558號、第18725號、第22490號、第22491號、第22492號、第22493號、106年度少連偵字第124號、第203號【起訴書犯罪事實】；
追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第206號、第283號、107年度偵字第20494號、第25921號、第29527號；
及於民國108年3月18日原審審理時言詞追加起訴【追加起訴書及言詞追加起訴之犯罪事實】），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於定應執行刑部分撤銷。

丙○○犯如附表一所示之罪，如附表一編號1、3至5、8、10至13所處之宣告刑，應執行有期徒刑壹年；

如附表一編號2、6、7、9所處之宣告刑，應執行有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、緣洪○○【綽號寶哥，易信通訊軟體（下稱易信）暱稱:趙山河，原審另案審結】於民國106年3月17日因參與真實姓名年籍不詳綽號「安哥」（易信暱稱：縱橫四海、首席CEO、首席執行官等）之成年人所屬，並由「安哥」擔任指揮臺灣地區車手提領詐騙款項（含提供車手所需提領詐騙款項之人頭帳戶、提款卡及密碼）之大陸地區電信詐欺機房（起訴書及追加起訴書均記載為電信流分工集團），以「猜猜我是誰（假冒親友借款）」、「假冒網路賣家佯稱訂購商品誤設分期」或「假冒網路賣家刊登虛偽販售商品訊息」等詐術，向民眾詐財之具有持續性、牟利性之結構性詐騙集團犯罪組織，而擔任臺灣地區車手頭之工作，且招募車手謝○○（於106年3月17日加入，原審另案審結）、莫坤庭（於106年3月30日加入，業經原審另以107年度訴字第2917號判處罪刑在案）、鍾○○（於106年5月1日加入，業經原審以107年度訴字第530號、第2917號、108年度訴字第1388號判處罪刑在案）、簡嘉韋（於106年5月1日加入，業經原審以108年度訴字第1388號判處罪刑在案）等人加入上開詐騙集團擔任車手。

丙○○（所涉參與犯罪組織部分，業經原審另為免訴判決在案）亦應其男友謝○○之招募加入上開詐騙集團擔任把風或與謝○○輪流提領贓款之工作，嗣並依指示於106年4月24日13時20分，至臺中市○區○○路000號「樂業小客車租賃有限公司」（下稱樂業公司），承租車牌號碼000-0000號租賃小客車供謝○○、莫坤庭共同使用，以掩人耳目，躲避查緝。

丙○○即與謝○○、鍾○○、簡嘉韋、洪○○、「安哥」及其所屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（尚無證據證明丙○○對前開大陸地區電信詐欺機房施用之詐術細部手法有所認識或知悉），先由大陸地區電信詐欺機房不詳成年成員以附表二所示詐騙方式，對附表二所示之告訴人、被害人施以詐術，致各該告訴人、被害人等均陷於錯誤，依指示分別於附表二所示匯款時間，將附表二所示匯款金額匯入附表二所示人頭帳戶內；

再由「安哥」以易信群組為聯絡方式，直接指揮謝○○或經由車手頭洪○○通知謝○○，由謝○○、莫坤庭輪流駕駛上開租賃小客車，分別搭載丙○○、簡嘉韋、鍾○○等車手至如附表二所示金融機構自動櫃員機設置地點，由附表二所示之取款人各持附表二所示人頭帳戶提款卡（含密碼），先後於如附表二所示提領時間，分別提領如附表二所示之贓款（詳如附表二提領金額欄所示）。

得手後，再將所提領之贓款交予謝○○或由丙○○清點後交予謝○○，謝○○再將贓款交予洪○○，洪○○再將扣除車手報酬後之其餘贓款整理後交予「安哥」繳回上開詐欺集團，藉以牟利。

二、案經如附表二所示之告訴人各訴由臺中市政府警察局豐原分局、刑事警察大隊、第五分局、大甲分局、南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官，及彰化縣政府警察局刑事警察大隊、彰化縣政府警察局鹿港分局、彰化縣政府警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署；

苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官；

高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官，分別陳請臺灣高等檢察署檢察長、臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官分別偵查起訴、追加起訴暨言詞追加起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、上訴範圍：本件檢察官僅就原判決關於諭知被告丙○○（下稱被告）應執行刑部分提起上訴，合先敘明。

二、證據能力之說明：

㈠、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(104年度台上字第2093號判決意旨參照)。

查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官及被告於本院審理時均未為爭執，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

㈡、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照)。

查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實欄所示之加重詐欺取財犯行，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白不諱（被告否認參與犯罪組織部分不在本案審理範圍內，且該部分犯行業經原審另案為免訴判決），核與證人即共犯洪○○、謝○○、鍾○○、簡嘉韋於警詢、偵查中及原審審理時之證述內容大致相符，且有證人即告訴人詹○○、黃○○、鄒○○、林○○、曾○○、陳○○、江○○、李○○、乙○○、林○○、證人即被害人陳○○、戴○○、吳○○等人於警詢中證述綦詳，並有如附表三證據欄所示之證據可資佐證。

足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信；

綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠、按犯刑法第339條詐欺罪而有三人以上共同犯之者，為加重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第2款定有明文，亦即刑法第339條之4第1項第2款係將「三人以上共同犯之」列為詐欺罪之加重要件。

查被告共同參與之詐騙集團犯罪組織，含有共犯謝○○、鍾○○、簡嘉韋、洪○○、「安哥」及其所屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人，其共犯人數已達三人以上；

核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

起訴書及部分追加起訴書雖誤載法條為刑法第339條之4第1項第3款，惟業經檢察官於原審審理時當庭更正所有被訴法條為刑法第339條之4第1項第2款，本院自無庸變更起訴法條。

又被告於本案僅係車手，分擔把風、租車或輪流提領贓款等工作，對於前開大陸地區電信詐欺機房施用之詐術細部手法應尚無從知悉或有所認識，則其對附表二編號2所示之告訴人黃○○、編號10所示之被害人吳○○2人，係遭該電信詐欺機房不詳成員以網際網路對公眾散布之方式實行詐術等情當亦無從預見或知悉，自不能認被告此2部分犯行另構成刑法第339條之4第1項第3款之加重要件，附此敘明。

㈡、被告所屬詐欺集團之大陸地區電信詐欺機房成員撥打電話向附表二所示告訴人、被害人等施以詐術，且指示附表二所示之告訴人、被害人等匯款或多次匯款至如附表二所示之人頭帳戶，並進而由其多次提領贓款等行為，係於密切接近之時、地實施，各侵害同一告訴人、被害人等之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。

起訴書附表一編號6及編號12所示之被害人均為告訴人林○○，此部分應屬接續犯一罪，起訴書認應分論併罰論以二罪，容有未洽。

㈢、按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號、100年度台上字第692號、第599號判決意旨參照）；

是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；

且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。

集團犯罪多有其分工，缺一環節即無從畢其功完成全部犯罪計畫，而詐欺集團之通常犯罪模式更是經過縝密分工，其詐欺之運作模式可分上、中及下游，上游研擬詐騙方式、招募分工人員，從事指揮、分酬權限；

中游者即從事電話詐騙等，下游者則為實際提領金融帳戶贓款之人。

再現今詐騙集團為逃避追訴處罰，利用集團成員租用小客車以利載送車手提領贓款，或在旁把風接應，或層層輾轉向提款車手收取詐得款項，之後再朋分利潤，獲取報酬，當係以自己犯罪之意思而共同參與犯罪，自應論以正犯。

被告雖未實際參與詐騙上開告訴人、被害人之行為，然其擔任車手工作，並可知悉匯入上開帳戶之款項來路不明，應為詐騙告訴人、被害人等之贓款，仍願從事各該分工之構成要件行為，最終目的即促使該詐騙集團能夠順利完成詐欺取財犯行，堪認被告就本案所犯三人以上共同詐欺取財各犯行，分別與各該取款人（共犯）欄內所列之人及「安哥」所屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人間，互有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣、被告就附表二所示13次三人以上共同詐欺取財犯行，因告訴人、被害人等各不相同，所侵害者為個別之財產法益，犯意各別，行爲互異，應予分論併罰。

㈤、查被告共同為前開三人以上共同詐欺取財犯行固屬不當，然其於案發當時甫滿18歲，與共犯謝○○為共同居住、互相負擔生活開銷之男女朋友，且懷有身孕，因而隨同共犯謝○○加入詐欺集團，陸續於共犯謝○○提領款項時配合把風等情，業經臺灣苗栗地方法院107年訴字第121號、臺灣雲林地方法院107年訴字第522號刑事確定判決書（均附原審卷㈤卷內）認定在案，其雖亦有偶依共犯謝○○指示輪流提領贓款，惟其犯罪情節相較其他共犯為輕微，且其犯後積極表明願與告訴人、被害人等調解之態度，計與告訴人黃○○、林○○、陳○○、江○○成立調解，依序賠償新臺幣（下同）1萬5000元、1萬5000元、7000元（原調解金額為1萬元，經陳○○同意減為7000元一次給付）、5000元，且均已賠償完畢，有原審107年度中司調字第1472號、107年度中司調字第1468號、第1470號、第1471號調解程序筆錄（見原審107年度訴字第30號卷第60頁正反面；

原審106年度訴字第2360號卷㈠第263至265頁反面）、行動匯款轉帳結果截圖（見原審106年度訴字第2360號卷㈡第206頁、第207頁、第203頁、第204頁、第209頁）、和解書（見原審106年度訴字第2360號卷㈡第211頁）及原審電話紀錄表（見原審106年度訴字第2360號卷㈣第241頁）附卷足憑，甚且就其未參與共犯之告訴人朱淨鷳遭詐騙部分（係共犯謝○○遭追加起訴部分），亦與告訴人朱淨鷳成立調解賠償1萬元完畢，有原審107年度中司調字第1469號調解程序筆錄、行動匯款轉帳結果截圖（見原審106年度訴字第2360號卷㈡第199至201頁）附卷可參，迄至其因另案於108年2月13日入監執行後，仍表明願委託其母親代為賠償其餘告訴人、被害人等，是衡酌全案犯罪情節，認為其所犯各罪若量處法定最低度刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰就被告所犯各罪均依刑法第59條規定，按其參與把風或輪流提款之犯罪情節，各酌量減輕其刑。

三、本院之判斷：

㈠、檢察官上訴意旨略以：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形.，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

，刑法第50條定有明文。

此規定實已賦予受刑人選擇權，可決定是否將得易刑處分與不得易刑處分之罪聲請定應執行刑。

原審判決論知被告犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收，應執行有期徒刑1年1月。

惟如附表一編號2、6、7、9所示之罪，其宣告刑已達7月，係屬不得易科罰金（亦不得易服社會勞動）之罪，參酌首揭規定，若未得受刑人請求，實不得與如附表所示其餘得易服社會勞動之罪（宣告刑均為6月）定應執行刑，原審一併定應執行刑1年1月，顯已違反上開規定。

原審判決既有此一違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡、原審法院審理結果，認被告前揭犯行，事證俱屬明確，乃以被告之責任為基礎，審酌被告於參加本案詐欺集團前，並無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於本案行為時甫滿18歲，智慮淺薄，復懷有身孕，而隨同其男友即共犯謝○○加入詐欺集團，於共犯謝○○提領款項時配合把風，及偶依共犯謝○○指示輪流提領贓款，附表二所示告訴人、被害人等所受損害雖非輕，惟其參與本案詐欺集團所分擔之角色甚微，且致力賠償告訴人黃○○、林○○、陳○○、江○○等人，顯有悔意，及其智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑；

另就沒收部分亦詳加說明，經核原判決所為認事用法並無違誤，各罪之量刑亦稱妥適。

至原判決就附表一所示之有期徒刑，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑1年1月，固非無見；

然按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。

依上揭規定，是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，自屬賦予受刑人選擇權之有利規定。

查被告所犯如原判決附表一所示刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪共13罪，其中編號1、3至5、8、10至13（共9罪）各經判處有期徒刑6月部分，均屬得易服社會勞動之罪刑，而原判決附表一編號2、6、7、9（共4罪）分別判處有期徒刑7月部分，則為不得易科罰金及易服社會勞動之罪刑。

是依上開規定，非經被告請求，不得就上開2部分之罪併合處罰，乃原判決未經被告之請求逕就被告所犯上開13罪合併定應執行刑為有期徒刑1年1月，即有判決不適用法則之違法，且於被告不利；

檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷改判。

㈢、本院綜合考量被告加入詐騙集團為如犯罪事實欄所示之犯行達13次，然犯後態度良好，與部分告訴人調解成立，且依約賠償等情，復衡其本案所犯13罪前後期間不滿1個月，告訴人、被害人等遭詐騙款項尚非鉅額，且觀諸被告之前案紀錄表所載，其因加入本案詐欺集團，業經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第961號、107年度訴字第515號、第673號；

原審法院以107年度訴字第1741號、臺灣苗栗地方法院以107年度訴字第121號、臺灣雲林地方法院以107年度訴字第522號等刑事判決，各判處有期徒刑1年、1年2月、1年、1年、6月、6月在案，合計宣告刑已達有期徒刑5年2月，則其本案所犯13罪如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及被告行為取得利益之情形等整體犯罪之非難評價等，就如附表一編號1、3至5、8、10至13所判處有期徒刑6月，均得易服社會勞動之宣告刑部分，定其應執行有期徒刑1年，而如附表一編號2、6、7、9所判處有期徒刑7月，均為不得易科罰金及易服社會勞動之宣告刑部分，定其應執行有期徒刑10月，以符公平正義及比例原則。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
附表一：
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│編號│犯罪事實    │所犯罪刑及沒收                          │
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│ 1  │附表二編號1 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
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│ 2  │附表二編號2 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪詐欺取財罪│
│    │            │，處有期徒刑柒月。                      │
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│ 3  │附表二編號3 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 4  │附表二編號4 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 5  │附表二編號5 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
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│ 6  │附表二編號6 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒│
│    │            │收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時│
│    │            │，追徵其價額。                          │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 7  │附表二編號7 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑柒月。                                │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 8  │附表二編號8 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 9  │附表二編號9 │丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑柒月。                                │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 10 │附表二編號10│丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 11 │附表二編號11│丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 12 │附表二編號12│丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 13 │附表二編號13│丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│    │            │刑陸月。                                │
└──┴──────┴────────────────────┘
附表二
附表三