臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1120,20200812,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1120號
上 訴 人
即 被 告 吳俊宇



選任辯護人 林尚瑜律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第800號中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第5563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳俊宇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

事 實

一、吳俊宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定的第二級毒品，不得非法持有、販賣。

於民國107年12月2日晚間6時29分許，因粘宇慶在彰化縣○○鄉○○路○段000號「統一便利商店社腳門市」欲向呂名昌購買新臺幣（下同）6000元、重量約半錢（1.875公克）的甲基安非他命，而呂名昌無適足的毒品可以販賣，就於同日晚間6時30分，用通訊軟體LINE或微信，撥打網路電話給吳俊宇，表示要向吳俊宇購買6000元、重量半錢的甲基安非他命，吳俊宇聽聞後就基於販賣甲基安非他命以營利的犯意，答應呂名昌，約定在彰化師範大學附近之彰化縣○○市○○路00號「全家便利商店金師店」前進行交易。

呂名昌隨即乘坐由粘宇慶所駕駛的3657-W8號小客車，從上開「統一便利商店社腳門市」往彰化市區出發，大概至同日晚間7時30分許抵達上開交易地點，由呂名昌下車收受吳俊宇所交付之甲基安非他命1包（重量約半錢），價金6000元則賒欠未付，完成交易後，呂名昌與粘宇慶於同日晚間8時22分許返回上址「統一便利商店社腳門市」，呂名昌再以6000元對價，將該包甲基安非他命販賣並交付給粘宇慶施用。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力的說明：本判決下列用來認定上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實所憑的供述證據的證據能力，未經檢察官、被告及被告的選任辯護人有所爭執（呂名昌警詢的陳述，雖經被告的選任辯護人於本院審判時爭執其證據能力，但本判決未引用為認定犯罪事實的證據）；

非供述證據部分也沒有任何人主張是非法作成或取得，本院審酌各該證據都沒有不能作為證據的情形，也與待證事實有關，均認為作為證據適當，有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告上訴本院後，雖然坦承於107年12月2日晚間7時30分許、在彰化師範大學附近的「全家便利商店金師店」前，有交付第二級毒品甲基安非他命1包給證人呂名昌的事實。

但否認係「販賣」毒品給呂名昌，辯稱是幫呂名昌調貨的「幫助施用」行為。

㈡而從以上被告的辯解可以知道，本案的主要爭點在於被告將第二級毒品甲基安非他命1包交給呂名昌，究竟被告主觀上是基於營利的意思？還是如被告所辯僅為「幫助施用」的犯意？這個爭點雖然存在於被告的主觀心態裡，但是仍可以從下列種種的客觀事實加以認定，茲分別說明認定的理由如下：⑴關於被告交付給呂名昌第二級毒品甲基安非他命的價金，被告及證人呂名昌自始以來，都一致供稱是6000元，彼此吻合。

這樣的金額，在一般毒品交易底層（施用者）而言，並非小數目。

因此，當被告接獲呂名昌以LINE或微信打來要購買如此「高價」毒品的電話時，被告隨即表示同意、並約定交易地點，心態上是否基於「幫助施用」的犯意？已值得高度懷疑。

⑵再者，一般所謂「幫助施用」，幫助人通常須知悉被幫助人取得毒品的目的確實為了施用，常見的情形是提供吸食工具，或雙方合資向他人購買毒品，來朋分施用。

在後者的情況，多是因為被幫助人自己想要吸食毒品又缺乏即時的購毒管道，因而與幫助人小額合資，由幫助人出面向其上手購買毒品後，將一部分交與被幫助人，或雙方當場朋分施用完畢。

此種情形，依雙方供述的內容，佐以相關跡證，是有足以確定幫助人輾轉向他人購買毒品的脈絡可以依循（例如行為人先向購毒者拿取款項，再聯絡上手拿取毒品，或行為人與購毒者見面後，行為人有與他人通聯的情形）。

然而，本案如被告所辯，他既然沒有與呂名昌合資購毒的情形，也沒有被告先向呂名昌收受價金，再轉向他人購入毒品情事（如下述），足見被告所辯「幫助施用」，無異只是「空言」的辯解而已。

何況，證人呂名昌於本院審判期日也已經明確證述：「107年12月2日粘宇慶要跟我買甲基安非他命，當時我沒有，才會跟被告聯繫…我販賣二級毒品的案子，已經判決確定，是包括本件我向被告拿到甲基安非他命賣給粘宇慶的部分（被判4年2月有期徒刑）…我和被告聯絡說我要東西，他跟我說『有』，然後就約在彰化師範大學門口，我沒有給被告錢，被告說6000元…我和被告是毒品勒戒時認識，勒戒出來當天有一起施用毒品一次，以後就不曾在一起吸食毒品…被告不知道我平時還有吸食，我個人吸食的毒品，沒有向被告拿過，（12月2日）是我第一次向被告拿毒品，自從勒戒出來就只有這一次與被告聯絡，被告不知道我（拿甲基安非他命）是要吸食還是要賣」等語（見本院卷第115至128頁）。

由此可見，被告接獲呂名昌購毒電話時，根本未曾考慮呂名昌取得毒品的目的究竟為何，就馬上答應要交付6000元的甲基安非他命、並且約定交易地點、開車往交易地點行進，而證人呂名昌隨即乘坐由粘宇慶駕駛的3657-W8號小客車，自彰化縣社頭鄉往交易地點（彰化市區）出發，有卷內的監視器翻拍照片可憑（見偵卷第19至24頁），如果被告僅僅答應「調貨」，幫證人呂名昌「問問看」，證人呂名昌顯然沒有馬上出發的必要，則被告所謂「幫助施用」的辯解，實在難以採信。

⑶又被告曾於108年5月15日警詢及偵查時辯稱：「…（檢察官問：107年12月2日這次是要賣毒品給呂名昌？）不是，我是幫他調貨而已。

我有跟呂名昌說我要幫他調調看而已」（見偵卷第185頁），更進一步具結證稱本案毒品的來源是「林韋良」，證稱：「當天早上10點多呂名昌用LINE電話打給我說，要來彰化找我，我就先在彰化師大附近全家超商和呂名昌見面，他說要安非他命，我說我這邊沒有，他叫我幫他問問看有沒有『一兩』的安非他命。

見完面…我記得是傍晚才聯絡上林韋良，我和林韋良就約在彰化市中山路『阿本羊肉爐』旁的大水溝，見面時我跟林韋良說對方要改成『一錢』，林韋良就從身上拿出一錢的安非他命一包…接著我就直接…到全家跟呂名昌見面…呂名昌下車後，我把一錢安非他命一包交給他，呂名昌給我6千元…我接著再把6千元拿去彰化市阿本羊肉爐旁的大水溝給林韋良」等語（見同卷第185至186頁）。

基於被告上開的指證，彰化縣警察局就移送林韋良由彰化地方檢察署檢察官繼續偵查，但被告反而於108年10月15日經檢察官以證人身分傳訊作證時，改口林韋良不是本案的毒品來源，是他記錯了（見原審卷第85頁），以致臺灣彰化地方檢察署檢察官以證據不足為由，而將林韋良不起訴處分（見同卷第89至91頁）。

而被告上訴本院以後，被告又改稱本案的毒品，是向其「手機遊戲」裡的一個人所拿，時間過了那麼久了，已經沒有證據可以證明等語（見本院卷第52頁）。

這樣「虛無」的抗辯，除了沒有有利的證據可以證明外，被告的辯詞也與前述監視器翻拍照片所示情節不符（被告駕駛其妻所有的ASR-3508號小客車，僅於交易當天晚間7時9分出現在交易地點700公尺處，並沒有二度往返情事）。

而且本院認為，就販賣毒品案件來說，除非毒品是行為人自己製造的以外，販賣毒品必然有其上手無誤，因此，被告以此必然存在的不詳姓名「上手」，來辯稱本案是他幫呂名昌「調貨」、「幫助施用」，顯然是不可採信的。

否則，在販賣毒品的案件中，人人都可以必然存在的上手來辯稱係幫忙調貨，無從證明被告從中獲利而僅成立「幫助施用」，則豈有成立販賣毒品罪的可能？⑷另證人呂名昌從頭到尾，也未曾指證於107年12月2日白天有與被告見面之事實，或先以電話與被告聯絡購買甲基安非他命，被告回稱「要先問看看」的情形。

且他於本院審判時明確證稱本案交易的甲基安非他命的重量是半錢、金額6000元，與一般行情一樣，他不可能因為粘宇慶要買半錢，而轉向被告買一錢，僅交付半錢毒品給粘宇慶等語，被告與證人雙方也就毒品重量相互對質（見本院卷第128頁）。

因此可知，被告就交易毒品的重量，故意自稱是一錢，目的在於營造自己無從中牟利的假象，何況依上開被告於108年5月15日偵查時的證述：「呂名昌叫我幫他問問看有沒有『一兩』的安非他命…我與林韋良見面時我跟林韋良說對方要改成『一錢』」，這種「詢問一兩改買一錢」的說法，顯然不足採信。

因此，本案被告交付呂名昌第二級毒品甲基安非他命的重量，以證人呂名昌的指證可採，應認定係約半錢重量（1.875公克）。

⑸承上，被告交付呂名昌的毒品是6000元、重量約半錢的甲基安非他命，已經確認。

而這樣的重量、價格，與呂名昌所證向其他上手購買的金額、重量相當，沒有比較便宜，也經過證人呂名昌證實無誤（見本院卷第124頁）。

雖然被告否認有「營利」的意思，但販賣毒品為重罪，難以想像被告與呂名昌僅因毒品勒戒認識，關係普通（本案交易是被告與呂名昌勒戒出所後第一次聯繫），被告會甘冒重罪的風險無償轉讓金額、重量不低的甲基安非他命給呂名昌「施用」？被告主觀上當然有從中牟利的營利意圖，也可以認定。

㈢綜合以上所述，被告辯稱本案是「幫助施用」，不足採信。

事證已經明確，被告犯行應依法論罪科刑。

三、論罪科刑及撤銷原判決改判的說明：㈠論罪部分：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品的法定刑中，有期徒刑及得併科罰金的金額，自109年7月15日起（109年1月15日公告，公告後6個月施行）均大幅提高（有期徒刑提高為10年以上、罰金提高至1500萬元以下。

相較於修正前的刑度（7年以上、1000萬元以下），修正後的規定顯然不利於被告，依刑法第2條第1項規定，本案應適用修正前的規定。

⑵甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項所定的第二級毒品，被告販賣給呂名昌，所以被告是犯同法（修正前）第4條第2項的販賣第二級毒品罪。

被告為了販賣而持有甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為所吸收，不另外論罪。

⑶累犯加重：被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院103年度易緝字第15號判決判處有期徒刑8月確定，又與所犯贓物罪被判處4個月有期徒刑，經同院裁定應執行有期徒刑10月，被告入監服刑後，於104年4月23日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑及得併科罰金刑部分，本院依據司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有槍砲、竊盜、贓物等犯罪前科紀錄，出監後又再犯本案更重之罪，可見被告對於刑罰反應力薄弱，予以加重上開有期徒刑及罰金刑的最低本刑，應無罪刑不相當的情形，為此依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⑷本案不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑的說明：①修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。

」對照修正前規定，修正後僅增加「歷次」2字，其餘文字均無變動。

參酌該次修正說明全文：「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。

惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。

考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明」等語，自可以歸納出以下重點：1.本次文字修正，係將原條文的規範目的予以明確化、去爭議化、明文化，杜絕文字解釋上可能發生的爭議，指明僅有在偵查及歷次審判中，均自白犯罪，有效減省司法資源，使案件早日確定的被告，才可以依此規定減輕其刑。

避免因錯誤的解釋，讓心存僥倖的被告，供詞反覆，卻利用文字解釋的空間，來博取減刑的寬宥。

2.歷次審判均自白之情形，是指在事實審之各別審級的程序中，最後言詞辯論終結時都要自白，當然包含第一審及上訴審，更包括上訴於最高法院後被發回的更審程序或非常上訴後的更為審判程序，均應自白犯罪，已不能將全部一、二審或更審中的曾經有一次自白，「合為解釋」已為審判中自白。

3.自白，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述的意思。

販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購或幫助他人施用毒品，係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，難認已就販賣毒品為自白，此為實務上一貫見解。

4.被告如於偵查中及一審審理中雖自白犯罪，但被告上訴且於二審審理中否認犯罪，即不符本項的減刑規定，上訴審應將原判決撤銷改判，而無不利益禁止原則的適用餘地。

②本案起訴檢察官雖認被告於偵查時已自白販賣甲基安非他命予呂名昌（見起訴書第1頁）、而原審判決亦認被告於原審自白販賣（見原審判決第3頁），但本院詳閱被告於偵查階段及原審的筆錄記載，經擷取被告就107年12月2日交付甲基安非他命的相關供述如下：1.被告於108年5月15日警詢時供稱：「…（問：你為何要替呂名昌向林韋良購買毒品安非他命？你有何好處？）沒有得到什麼好處，不過林韋良有的時候會請我施用毒品安非他命…（問：你自何時開始販賣第二級毒品安非他命牟利？）我沒有販賣毒品安非他命，我就幫呂名昌調購這一次毒品，沒有同夥，沒有獲利」（見偵查卷第13頁）；

同日由檢察官訊問時，除為上開的陳述外，針對檢察官訊問獲利情形，被告供稱：「（問：107年12月2日這次把6千元的安非他命交給呂名昌後，從中獲利多少？）沒有獲利，因為林韋良有時候會拿安非他命請我…（問：107年12月2日這次是要賣毒品給呂名昌？）不是，我是幫他調貨而已。

我有跟呂名昌說我要幫他調調看」（見同卷185至186頁），可見被告在偵查階段全然否認基於營利的意思，販賣本案6000元的甲基安非他命給呂名昌的事實，且其偵查中所稱幫呂名昌向「林韋良」調貨，「林韋良」會請被告免費施用甲基安非他命一事，也因為被告事後改口本案上手並非「林韋良」，顯然不實。

2.而於原審108年10月30日準備程序中，被告先對於起訴事實表示無意見，經原審受命法官質問：「這個事實構成你販賣6000元毒品給呂名昌，有何意見？」被告回答「我只是幫呂名昌拿，我並沒有拿到好處」，受命法官又訊問被告「你不是說可以從林韋良那邊拿到一些（毒品）免費施用？」被告仍回答「是他主動拿給我」。

而待受命法官告知「承認犯罪可以減刑，你瞭解嗎？」被告才表示「我承認」等語（見原審卷第41至42頁，其他由辯護人基於被告認罪的陳述或受命法官諭知「被告認罪」等情，均不能認為係被告的自白）；

又原審109年3月4日審判期日，被告則先對原審審判長「對起訴書所載之犯罪事實是否承認」的詢問，為「承認」的表示，其後雖就各項證據調查，均稱沒有意見，但在最後答辯時被告則稱「我是幫呂名昌拿毒品，但我沒有賺錢」，其後原審公設辯護人就順著被告的上開辯稱，為被告辯護稱「被告辯稱幫呂名昌調貨，無販賣毒品的意圖，僅有幫助施用」等語（見原審卷第115、122頁），也足見在原審階段，被告縱使坦承有於上開時、地將6000元的甲基安非他命交付呂名昌，並收取呂名昌6000元的事實，但自始至終被告否認販賣及從中獲利的情事。

因此，原判決記載「被告供稱有向證人呂名昌取得6000元現金，上手有時會請客施用甲基安非他命等語」（見判決第2頁最末行至第3頁第1、2行），顯然沒有相契合的筆錄記載，原審卻直接認定被告已為符合販賣毒品構成要件事實的自白，予以減刑，顯有認定事實不依證據的違誤。

③此外，被告上訴後，本院也一再說明本條項減刑規定，是有上開適用的限制，被告仍於本院準備程序中陳稱「因為我沒有獲利，所以我覺得應該不是販賣…我否認犯罪，我只是幫呂名昌調貨，我是幫助施用」（見本院卷第53頁），又於本院審判期日仍否認販賣，辯稱僅係幫助呂名昌施用，如果是幫助施用認罪，販賣不認罪等語，由此可見，被告顯然不符合本條項「於偵查及歷次審判中均自白」的減刑規定，自不能昧於事實，減輕其刑。

㈡原判決有前開認定減刑事由的錯誤，被告上訴否認犯行，辯稱僅為「幫助施用」，且不應累犯加重，雖不應採取，上訴為無理由，但原判決有前述不能維持的違誤，應由本院予以撤銷改判。

本院本於行為人的責任為基礎，審酌被告有上開多項前科紀錄的素行，明知販賣毒品係政府嚴令查緝的重罪，仍然販賣6000元、重量約半錢的甲基安非他命給呂名昌，使呂名昌可再轉賣給粘宇慶獲利，被告及呂名昌的行為，均造成社會治安的敗壞，而呂名昌此部分犯行被判處有期徒刑4年2月確定（見臺灣彰化地方法院108年度訴字第423號判決）及被告因供詞反覆，虛耗司法資源的態度（包含被告指證上手林韋良部分）並被告販賣毒品的金額、重量；

高中肄業的智識程度、家境小康的經濟生活情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、關於沒收的說明：被告雖然坦承有收受呂名昌所交付的6000元，但呂名昌於本院審判期日已改證稱當場未將6000元交付被告，迄今仍然賒欠未還等語（見本院卷第110、117、118、120頁）。

基於事證有疑為有利於被告的認定原則，因不能認為被告保有未扣案的販賣毒品所得6000元，所以本院不予沒收或追徵的宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項判決如主文。

本案經檢察官李莉玲提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 何 佳 錡

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日