臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1130,20200728,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1130號
上 訴 人
即 被 告 陳國峰


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第55號中華民國109年2月26日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1693號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳國峰基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年10月12日20時許，在其位於彰化縣○○市○○里○○街000巷00號住處，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一同置於玻璃球內，再以火燒烤該玻璃球以產生煙霧，吸食該煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於108年10月14日19時40分許，經警持檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，至上址通知陳國峰到場採尿，於同日20時53分採集陳國峰之尿液，將其送驗後，結果呈現嗎啡、可待因陽性反應、甲基安非他命檢出濃度941ng/mL，始獲上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告陳國峰於本院審判期日，經合法傳喚無正當理由不到庭。

惟訊據被告於警詢、偵查及原審中，對於上揭時、地，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，均供承不諱（見偵查卷第4頁至第5頁、第37頁、原審卷第52頁、第60頁至第61頁），而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相/液相層析質譜儀檢驗結果，呈現嗎啡、可待因陽性反應，以及甲基安非他命檢出濃度941ng/ mL、安非他命檢出濃度64ng/mL，此有詮昕科技股份有限公司108年11月4日濫用藥物尿液檢驗報告暨彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：Z000000000000號）各1份附卷可稽（見偵查卷第9頁至第10頁），被告採集之尿液檢出安非他命之閾值（64ng/mL），雖低於濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之「100ng/ml」，而經判定為甲基安非他命陰性反應。

惟該準則第20條規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」。

被告之尿液，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，其甲基安非他命濃度為941ng/ml，有前述濫用藥物尿液檢驗在卷可憑，是被告經採集之尿液，並非完全未檢出甲基安非他命反應，因依被告自白施用甲基安非他命之時間，距其採尿送驗之時間，相隔兩日以上，其尿液中甲基安非他命含量原本即會因時間經過排出而遞減，自難僅因其尿液經檢驗結果，其中安非他命成分稍低於標準閾值，即認其自白與事實不符等情。

準此，堪認被告前揭自白核與事實相符，從而，被告同時施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按92年7月9日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號刑事判決意旨參照）。

㈡毒品危害防制條例第20條復於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行。

修正後第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

將修正前所定「5年後再犯第10條之罪者」修正為「3年後再犯第10條之罪者」。

其立法理由謂：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。」

由此足見上開修正應係針對第一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品行為之人（即第二次犯）或每隔3年後始再有施用第一級、第二級毒品行為之人而設，因其係於3年後再犯，足見其有戒除毒癮之可能，故而放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。

是修法之重點著重在施用毒品者有「戒除毒癮之可能」，倘在上開修正前，於第一次觀察、勒戒或強制執行完畢後，已有「二犯以上」施用第一級、第二級毒品罪者或於修法前「5年內再犯第10條之罪者」，經認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效者，均已難認有戒除毒癮之可能，則縱使其本次犯行係於第一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年後再犯，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

㈢查被告前因施用毒品案件（一犯），經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第2618號不起訴處分確定後，又於91年間，因施用第一、二級毒品等案件（二犯），經臺灣彰化地方法院於92年3月24日以91年度訴字第1455號分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，該判決於92年4月28日確定，被告並於94年4月24日執行完畢。

被告另於94年間，因連續施用第二級、第一級毒品等案件（三犯、四犯），經本院以95年度上易字第293號、臺灣彰化地方法院以95年度訴字第391號，各判處有期徒刑9月、9月確定，因與另案竊盜案件（經法院判處有期徒刑1年），經本院以96年度聲減字第761號裁定減刑且定應執行刑有期徒刑1年2月後，於96年7月16日執行完畢。

被告再於97年間，因連續施用第一級毒品、第二級毒品等案件（五犯、六犯、七犯、八犯），經本院以97年度上訴字第1061號判處有期徒刑7月、3月，97年度上訴字第1328號判處有期徒刑7月、3月，臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1151號判處有期徒刑8月、3月，97年度訴字第1797號判處有期徒刑7月、3月，前述四案，經臺灣彰化地方法院以98年度聲字第335號裁定定其應執行刑有期徒刑2年8月確定（下稱甲案）。

被告於97年間，復犯施用第一、二級毒品案件（九犯），經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第3295號判處有期徒刑10月、6月，且定應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱乙案），前述甲、乙兩案接續執行，並於101年6月23日執行完畢。

被告又於106年間，因施用第一級毒品案件（十犯），經最高法院以107年度臺上字第2724號判處有期徒刑9月確定，並於108年7月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。

被告本案犯行，雖距第一次施用毒品犯行所為觀察勒戒執行完畢釋放，已逾3年，惟其於前述觀察勒戒執行完畢釋放後迄本案行為前，已有9次再犯施用第一級或第二級毒品之犯行，並均經法院判處罪刑確定，顯見其再犯率甚高，再施以觀察、勒戒或強制戒治，已難戒除其毒癮，而認與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「3年後再犯」之要件不合，自應依法追訴處罰。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈣被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。

㈤被告陳稱其於108年10月12日，係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於玻璃球內加熱，形成煙霧再以口鼻吸用之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見偵查卷第4頁反面、第37頁），因參照行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年2月9日管宣字第0930001092號及該局97年3月3日管宣字第0970001991號函，第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，均可以注射、煙吸、口服等方式施用，而客觀上亦無任何證據顯示被告係以煙吸以外之方法，施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，基於「罪疑有利被告原則」，本院因此認為被告於108年10月12日，係以玻璃球燒烤以形成煙霧再以口鼻吸食之方式，同時施用第一、二級毒品，而一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第10條第2項等2罪，為想像競合犯，應從一重毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。

㈥被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以107年度訴字第77號判處有期徒刑9月，經本院以107年度上訴字第731號、最高法院以107年度臺上字第2724號判決上訴駁回而確定，並於108年7月5日執行完畢，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第37頁至第38頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前科紀錄，與本案施用第一級毒品的案件，性質相同，且觀諸被告前案紀錄表的記載，顯示被告自91年起迄今，不斷因涉犯施用第一、二毒品案件，經法院判刑之紀錄，凸顯被告受前案徒刑執行之成效不彰，且對刑罰之反應力明顯薄弱，自我控制力及守法意識不佳，而一再涉犯與施用毒品有關的案件，則依累犯規定加重其最低本刑，要無過苛或罪刑不相當之情形，爰就被告所犯本件施用第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而再犯本件施用毒品犯行，且同時施用第一、二級毒品，不僅戕害自身健康，辜負國家將其視為病人施以勒戒處遇之苦心，益彰顯先前案件判決之刑度尚不足使其記取教訓，被告有施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟念其坦承犯行之犯後態度，暨考量其犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限，及其自述教育程度為國中畢業，從事油漆工及貨櫃工作，月收入約新臺幣2萬多元，離婚，無子，需扶養照顧其母，現與其母同住於母親的房子等（見原審卷第61頁）一切情狀，量處被告有期徒刑11月。

核其採證、認事與用法，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平或罪刑相當等原則，應予維持。

又是否就本件施用毒品案件，為緩起訴處分，屬檢察官職權的行使，法院並無諭知緩起訴的權限，故被告以其已離婚，獨自照顧年邁而身體與精神狀況均非佳的母親，其已定期至醫療院所喝美沙冬戒治，請准予諭知緩起訴的機會為由，而提起上訴，自無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 育 萱

中 華 民 國 109 年 7 月 28 日

本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。