臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1176,20200709,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1176號

上 訴 人
即 被 告 林俊佑




指定辯護人 陳秋靜（本院公設辯護人）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2756號中華民國109年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16829號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充上訴人即被告林俊佑（下稱被告）於本院準備程序、審理時之自白（本院卷第59頁至第66頁、第88頁至第90頁）外，其餘依刑事訴訟法第373條之規定引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、本院維持原判決駁回上訴之理由：

（一）被告上訴意旨略以：本件被告所犯販賣第三級毒品罪，次數1次，對象1人，雙方約定交易金額為新臺幣（下同）1300元，數量1克，價低量微，且犯行僅止於未遂，尚未造成實際之危害.就其犯罪情節觀之，非重大惡極，相較於販售大量毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟而言，被告之犯罪情節較為輕微，自應予以較低之非難評價。

且被告對於所犯自始全部坦承，並主動配合警方查緝毒品來源，足見其有悔意，態度甚佳再衡酌被告於案發時年僅20歲，因年輕思慮未周致觸犯刑章，犯罪動機係圖賺取自己施用毒品之花費，並非藉此牟取暴利。

另被告畢業於臺中市立光榮國中、桃園至善高級中學資料處理科，已取得「網頁設計」技術士證照，有一技之長。

其因罹患「第一型糖尿病」，領有重大傷病卡，健康欠佳。

綜合考量前開有關被告過去生涯、行為動機、目的，及犯後態度、生活狀況與環境等等一切犯罪情狀，尚難認為惡性重大。

而本件原判決經以未遂規定減刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1年9月。

然原審對被告量處有期徒刑2年6月，超出最低刑度甚多。

被告以原審量刑過重為由提起上訴，請求審酌上情，對被告從輕量刑，以啟自新等語（本院卷第17頁至第19頁）。

（二）經查，①按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告於上訴時、本院審理時請求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，自難認為有理由；

②況被告於本案犯行前已因另案販賣第三級毒品遭查獲並起訴，復於該案審理中再犯本件販賣第三級毒品未遂之犯行，且於本案遭員警查獲後，仍不知悔改，繼續又再犯他案販賣第三級毒品之犯行，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第20992、20993、21152、21527、21529、22834號起訴書、本院109年度上訴字第811號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽，本院審酌上開各情及卷內資料後，認被告顯然不知悔改，反覆實施販賣第三級毒品之犯行，原審判處被告有期徒刑2年6月實無量刑過重之情形。

（三）綜上，本案被告之上訴無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日

附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：原審判決書
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2756號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林俊佑 男 20歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路000巷0○0號
現另案於法務部矯正署臺中看守所羈押中
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第16829 號），本院判決如下：

主 文
林俊佑販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之愷他命參包（總毛重2.33公克）及IPHONE手機壹支（含SIM 卡壹張），均沒收之。

事 實
一、林俊佑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以微信通訊軟體ID「justin54018 」、暱稱「哈密瓜營」之帳號傳送「一酒瓶600 、10酒瓶5 千」（按：指毒品咖啡包1 包新臺幣《下同》600 元，10包5 千元）之廣告圖片予少年陳○凱（男，民國92年11月生，姓名詳卷），並以臉書MESSENGER 通訊軟體暱稱「YOUJUN 」之帳號傳送「問誰要菸？」之訊息給少年陳○凱，以此方式對少年陳○凱為販毒之要約引誘。
少年陳○凱於108年6月6日20時28分許，經由母親 之陪同，前往臺中市政府警察局霧峰分局自首施用毒品咖啡包，向警方供出毒品來源為林俊佑，並向警方表示林俊佑之微信暱稱為「哈密瓜營」，臉書MESSENGER帳號為「YOU JUN」，少年陳○凱手機內並有微信暱稱「哈密瓜營」帳號傳訊予其之上開毒品廣告圖片及MESSENGER通訊軟體暱稱「YOU JUN」之帳號所傳送之上開訊息，警方確認少年陳○凱所述可信、且確認微信暱稱「哈密瓜營」、臉書MESSENGER通訊軟體暱稱「YOU JUN」之人，有販賣所廣告毒品之犯意後，警方乃在少年陳○凱之配合下，對林俊佑佯稱再次購毒而執行誘捕。
少年陳○凱因而於108年6月12日17時25分許，以臉書MESSENGER通訊軟體，撥打語音電話向林佑俊詢問：「所以你現在有菸（按：指愷他命）嗎？」、「阿多少？一節（按：指一公克）？」等語，林俊佑則回覆：「恩，有啊。
13（按：指1300元）等語，林俊佑乃承前販賣第三級毒品愷他命之同一犯意，與少年陳○凱相約稍後在臺中市○○區○○路00號萬安宮前見面，而以相約交易標的、價格、碰面時間地點之方式，著手販賣第三級毒品愷他命1公克予少年陳○凱。
林俊佑隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往萬安宮，然因本次係少年陳○凱配合警方查緝毒品上游，林俊佑因而於交付毒品之際，當場遭埋伏之警方逮捕，扣得iphone手機1支、愷他命3包（總毛重2.33公克）、身上之現金7千元等物，本次林俊佑販賣第三級毒品犯行，因係買家配合警方誘捕上游而自始無購毒真意、買賣意思表示無從合致，且係於警方監控下所為之交易，因而販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。
本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告林俊佑而言，性質上屬傳聞證據，且被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，惟被告及其選任辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第58頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。
本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第19-23 頁、185-189 頁、本院聲羈卷第15-18 頁、本院卷第57頁、95-97 頁），核與證人即少年陳○凱於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第15-17 頁、偵卷第31-33 頁、第61-65 頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 紙、被告與少年陳○凱之微信及MESSENGER 對話訊息畫面翻拍照片78張、查緝現場照片及扣案物品照片2 張、被告與少年陳○凱之語音對話譯文1 紙、衛生福利部草屯療養院108 年7 月3 日草療鑑字第1080600461號鑑驗書1 紙在卷可佐（見偵卷第37-41 頁、第43-47 頁、第69-79 頁、第91-169頁、第81頁、第87-90 頁、第233 頁），另有愷他命3 包、IPHONE手機1 支扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。
我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使少年陳○凱取得毒品之理，顯見上開事實欄所示犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按㈠販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈡販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。
㈢成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
查被告本案固係販賣第三級毒品予少年陳○凱，然依照上開最高法院決議，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，起訴書認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之成年人故意對少年犯販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，惟經公訴檢察官當庭變更起訴法條（見本院卷第91頁），本院即毋庸再予變更。
㈡被告意圖營利而著手於販賣第三級毒品，惟未發生販賣結果而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告就上揭犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如上述，爰依前開規定，遞減輕其刑。
㈣次按毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。
惟按該條所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。
查被告固於警詢中稱：伊毒品咖啡包及愷他命之來源是微信暱稱「愛超跑」，但伊除使用微信與「愛超跑」聯繫外，沒有其他方式等語（見偵卷第22頁）；
及於偵查中稱：上手是「愛超跑」，伊願意配合用誘捕的方式去查「愛超跑」等語（見偵卷第188 頁），然並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，此有員警職務報告1 紙在卷可憑（見偵卷第253 頁），自無從依前開規定減輕或免除其刑。
㈤再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
辯護人為被告辯護稱：被告本案所犯販賣第三級毒品罪，次數1 次、對象1 人，屬小額、零星交易，且為未遂，犯罪情節輕微，並於犯後全部坦承犯行，主動表明願配合警方查緝毒品來源，足見其有悔意，被告案發時甫滿20歲，因年輕思慮未周致罹刑章，但已深切反省，又其在校期間表現正常，學習成績良好，已取得網頁設計技術士證照，另被告因罹患第一型糖尿病，領有重大傷病卡，是綜合前開一切情狀，應認情堪憫恕，在客觀上足以引起一般同情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第61-63 頁）。
查被告本案所犯，次數及數量固然非多，然本案已得依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，依法遞減後，本案最輕本刑為有期徒刑1 年9 月以上，難認有何量處最低本刑猶嫌過重之情堪憫恕情狀存在，辯護人前揭所辯，自難採認。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之禁令，竟仍意圖營利而以1300元之價格販賣第三級毒品愷他命1 公克，惟經誘捕查獲而未遂之犯罪手段、所生危害，暨其始終坦承犯行之犯後態度，及其前曾因販賣第三級毒品等案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107 年9 月10日以107年度偵字第21529 號提起公訴，復於108 年8 月30日經本院以107 年度訴字第2394號判決有罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其於販賣第三級毒品遭起訴後，於該案審理期間又再犯本案，素行非佳，兼衡其畢業於桃園至善高中資料處理科、有取得網頁設計技術士證照之智識程度（見本院卷第67-69 頁）、患有第一型糖尿病而領有重大傷病卡之生活狀況等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
刑法第38條第1項定有明文。
查扣案之白色結晶3 包（總毛重2.33公克），經鑑驗為第三級毒品愷他命等情，業如前述，自屬違禁物，爰依前揭規定宣告沒收之。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
刑法第38條第2項前段定有明文。
查扣案之IPHONE手機1 支（含SIM 卡1 張）為被告所有，且為供被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物等情，業據其於偵查中坦認在卷（見偵卷第187-188 頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品目錄表、扣押物品清單、本院扣押物品清單各1 紙在卷可參（見偵卷第41頁、第239 頁、本院卷第45頁），爰依上揭規定宣告沒收之。
㈢末扣案之現金7 千元，因被告本案所犯為販賣第三級毒品未遂，其未能完成交易自無取得任何販賣毒品之所得，是不能認為該等扣案之現金與被告本案販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯志民

法 官 林秀菊

法 官 陳昱翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華鵲云
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。