臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1181,20200812,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1181號
上 訴 人
即 被 告 徐文宏



選任辯護人 何中慶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2509號中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第13676、23575號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐文宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定的第二級毒品，不得非法持有、販賣，基於販賣甲基安非他命以營利的犯意，先於民國107年5月12或13日，在其友人彭援勝的住處內，答應販賣甲基安非他命給張廖萬欣，再於107年5月15日某時，在臺中市北區北平路某早餐店內，向張廖萬欣收取新臺幣（下同）1500元的價金，雙方約定於數日後交付甲基安非他命。

嗣於107年5月17日12時59分許、13時2分許、13時15分許，徐文宏以持用的0000000000號行動電話，撥打張廖萬欣持用的0000000000號行動電話，告知會在臺中市大雅區雅潭路與昌平路交岔路口附近交付甲基安非他命，迨於同日13時15分至同日13時40分間某時，徐文宏駕駛堆高機前來，交付甲基安非他命1包（毛重0.66公克；

驗餘淨重0.4443公克）予張廖萬欣，完成交易。

張廖萬欣取得該包甲基安非他命尚未施用以前，即於同日13時40分許，在臺中市北區青島西路與天津一街交岔路口，遭警查獲，當場扣得上開甲基安非他命1包（張廖萬欣所犯持有第二級毒品之犯行，已由臺灣臺中地方法院108年度易字第1986號判決判處拘役50日確定），並供出其毒品來源為「徐哥」，循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力的說明：

一、上訴人即被告（下稱被告）的選任辯護人主張證人張廖萬欣警詢的陳述，沒有證據能力（見本院卷75、99頁）。

但本院用來認定被告犯罪事實，所依據的證人張廖萬欣證述，是與張廖萬欣警詢陳述內容一致，而具有證據能力的審判中的指證（包括張廖萬欣在原審及本院審判時的證詞），以及張廖萬欣於偵查中經過具結的證述。

因此，縱然張廖萬欣警詢的陳述沒有證據能力，也不影響本院就被告犯罪事實的認定。

二、被告雖然在本院準備程序時主張：證人張廖萬欣於107年5月17日13時40分，被警察「非法搜索」而來的甲基安非他命，沒有證據能力（見本院卷第77頁）。

但經本院調查結果，該包甲基安非他命係張廖萬欣遭警察盤查時「主動」拿出，因此，被告於本院審判時已表示不再主張該甲基安非他命無證據能力（見本院卷第102頁）。

三、除前開說明外，本判決下列用來證明被告犯罪事實的供述或非供述證據，都查無非法作成或取得的情形，本院認為作為證據適當，都有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告雖然坦承於107年5月17日13時15分至13時40分許間某時，駕駛堆高機到臺中市大雅區雅潭路與昌平路交岔口附近，交付第二級毒品甲基安非他命1包給張廖萬欣的事實。

但否認係「販賣」毒品給張廖萬欣，辯稱只是把自己施用剩下的一點點甲基安非他命「送給」張廖萬欣吸食。

因此，被告的辯護人辯護稱被告的行為，沒有營利，而是「無償轉讓」禁藥或幫張廖萬欣「調貨」。

二、而從以上被告的辯解可以知道，本案的主要爭點在於，被告將甲基安非他命1包交給張廖萬欣，究竟被告主觀上是基於營利的意思？還是如被告所辯是免費「請」張廖萬欣施用（無償轉讓）或幫張廖萬欣「調貨」（代購）而已？這個爭點雖然只存在於被告的主觀心態裡，但是仍然可以從下列各項客觀事實加以認定，茲分別說明認定的理由如下：㈠被告於上開時、地，交付第二級毒品甲基安非他命1包給張廖萬欣的事實，已經被告自認無誤，也與證人張廖萬欣在偵查中、原審及本院審理時指證的內容吻合一致，又有當日被告持用0000000000號行動電話與張廖萬欣持用0000000000號行動電話的通聯紀錄（見13676號偵卷第163頁）可查，此部分的事實可先認定。

㈡被告雖辯稱他交付給張廖萬欣的甲基安非他命，只是他自己施用剩下的一點點（見本院卷第72、73頁）。

但是，張廖萬欣向被告取得該包甲基安非他命後，尚未施用，就被警察在台中市北區青島西路與天津一街交岔路口查獲，該包甲基安非他命經警察秤重毛重0.66公克，有秤重照片可憑（見他卷第37頁），又送請檢驗結果驗出甲基安非他命成分無誤，驗餘淨重0.4443公克，此有草屯療養院107年6月1日鑑驗書可查。

證人張廖萬欣則因「持有」第二級毒品、非「施用」被判刑確定（見卷附起訴書及原審108年度易字第1986號判決），因此張廖萬欣證稱他取得毒品尚未施用，就被查獲，足以採信。

更進一步也可以認定該包毒品確實來自於被告、被告交付時毒品的重量就如同前所示、且至少在查獲前4日內，證人張廖萬欣無毒品可施用等事實。

而證人張廖萬欣證稱：「（這樣的量）推估（我）可以用大概3至4天」（見原審卷第226頁）、「被告之前有請過我，只是『倒』一些些到玻璃球或塑膠袋而已，夠用一次」、「沒有像這次那麼多，就一些些，意思意思而已」（見同卷第225、226頁）、「（被告請客）都是拿出來給大家一起吸食」、「從來沒有像（本案）是拿夾鏈袋1包，單獨給我的情形」（見本院卷第117頁）。

換言之，縱使被告之前曾經「請」過張廖萬欣施用甲基安非他命，但都是幾個人一起吸食時所為，絕無如同本案一樣，單獨交付以夾鏈袋盛裝的甲基安非他命給證人張廖萬欣、並向張廖萬欣收錢（詳如下述）的情形。

何況，查獲的毒品重量非少（驗餘淨重0.4443公克），大概可供證人施用3、4天，也不是被告所稱「自己施用所剩下的一點點」，所以被告辯稱「無償轉讓」（即贈送一點點給證人），已難輕易相信。

㈢又證人張廖萬欣自始指證該包甲基安非他命的價金1500元，係於107年5月15日某時，在臺中市北區北平路某早餐店內先交付給被告（見他卷第69、140頁、原審卷第206、210頁、本院卷第116頁），顯然否定被告「贈送」的說詞。

對此被告於偵查時供稱：「我在15日有路過北平路那邊的早餐店…我有遇到張廖萬欣」（見偵卷第123頁）；

次於原審準備程序否認於107年5月15日某時在上址與證人見面，改稱係於「107年某日」在北平路上吃麵偶遇證人，僅邀證人一起吃麵（見原審卷第57頁）；

而原審審理時證人張廖萬欣證稱有交付1500元給被告後，被告猶進一步與證人對質，證人張廖萬欣仍然始終堅稱有交付1500元的事實（見原審卷219頁），不曾改變。

等到上訴本院後，被告始改稱張廖萬欣當時有要「硬塞1500元給他，但被他拒絕」等語（見本院卷第106頁）。

因此，本院綜合以下種種事證，即：⑴被告交付給證人張廖萬欣的甲基安非他命1包，並非少量（驗餘淨重0.4443公克），可供證人施用3、4天、⑵證人張廖萬欣所指交付1500元當日（15日）或前一日，被告與張廖萬欣持用的上開行動電話確有數次通話聯繫，有雙向通聯紀錄可查（見偵卷第159、161頁），證人張廖萬欣及被告未曾供稱係毒品交易以外的聯絡目的、⑶交付1500元時，證人張廖萬欣並無毒品可以吸食（以5月17日查獲時驗尿結果反推4天內無吸食毒品）、⑷被告供稱他與證人張廖萬欣是在彭援勝住處認識，沒有很熟（見偵卷第121頁），因為證人「咄咄相逼」才會交付毒品（見同卷第123頁）等客觀事實，足以認定當證人張廖萬欣因沒有毒品可以施用，索求毒品甚為殷切的時候，主動交付1500元給被告，欲購買毒品，被告與張廖萬欣非親非故，交情一般而已，被告怎有拒絕收錢的可能？是此部分事實的認定，應以證人張廖萬欣的指證可為採信。

㈣所以，被告於107年5月15日收取證人張廖萬欣為了購買甲基安非他命的價金1500元後，並沒有當場交付甲基安非他命給證人，是因為被告尚無適足的甲基安非他命可以交付，而非主觀上無販賣毒品的意圖。

因為如果被告偵查時「該包毒品是我放了2、3個月了，因為…要驗尿，我不敢碰…剩下一小小包拿給張廖萬欣」（見偵卷第123頁）的辯解可採，則被告收錢當時已有適足的毒品可以交付，顯然無需等到17日才交付毒品。

而被告主觀上若不是有販賣毒品的意圖，其既然供稱證人張廖萬欣陸續向他借款2、3百元或5百元，最後已累積到1000元未還，被告當然也可以將1500元來抵銷欠款，又何必於17日交付上開重量不少的甲基安非他命給張廖萬欣？尤其，從上開的行動電話通聯紀錄觀察，被告交付毒品當日（17）中午12時58分21秒，是證人張廖萬欣先打電話給被告，但未接通（通話時間零秒），其後於12時59分16秒、13時2分3秒、13時15分21秒，都是由被告主動打電話給證人，甚至在證人已經被警察查獲後的14時2分13秒，被告仍然打電話給證人（通話時間188秒）。

如果被告只是好意「請」證人張廖萬欣少許的甲基安非他命；

或者因為證人張廖萬欣「咄咄相逼」，被告才不得不為，當被告得知證人張廖萬欣來電，本可以拒絕回應，又怎麼可能會有如此頻繁且主動聯繫證人的反常舉動？㈤承上，被告交付張廖萬欣的毒品是1500元、驗餘淨重0.4443公克的甲基安非他命，已經確認。

被告雖然否認犯罪，以致法院無法由被告進價成本，來查明被告是否從中牟取交易差價。

但是販賣毒品是重罪，實在難以想像被告與張廖萬欣非親非故，交情一般，竟會甘冒重罪風險，自5月12或13日答應替張廖萬欣「處理」甲基安非他命，再於同月15日收受毒品價金1500元，又於17日交付毒品，僅僅為了「無償轉讓」金額及重量都不少的甲基安非他命給張廖萬欣施用而已。

被告主觀上當然有從中牟利的營利意圖，也可以認定。

而證人張廖萬欣於本院審判時證稱他認為被告沒有賺錢等語，是證人主觀推測之詞，不能作為有利於被告的認定。

三、綜合以上所述，被告辯稱及其辯護人辯護本案是無償轉讓禁藥或幫張廖萬欣「調」毒品，都不足採信。

本案事證已經明確，被告犯行應依法論罪科刑。

參、論罪及駁回上訴的說明：

一、論罪部分：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品的法定刑中，有期徒刑及得併科罰金的金額，自109年7月15日起（109年1月15日公告，公告後6個月施行）均大幅提高（有期徒刑提高為10年以上、罰金提高至1500萬元以下。

相較於修正前的刑度（7年以上、1000萬元以下），修正後的規定顯然不利於被告，依刑法第2條第1項規定，本案應適用修正前的規定。

㈡甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項所定的第二級毒品，被告販賣給張廖萬欣，所以被告是犯同法（修正前）第4條第2項的販賣第二級毒品罪。

被告為了販賣而持有甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為所吸收，不另外論罪。

㈢辯護人為被告辯護稱：被告販賣毒品數量稀少，金額僅1500元，與其他長期、大量販賣的大毒梟不可同日而語，如科以原審所處之刑，有情輕法重之情，請依刑法第59條規定酌減其刑（見109年8月3日辯護意旨狀第6頁）。

惟本院參酌最高法院揭示刑法第59條的適用標準，認為刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用餘地。

然而被告販賣第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，以身試法，再請求酌減，已難採取。

且修正後規定將法定刑中有期徒刑7年以上大幅提高至10年以上，可見立法者已經認為原規定的7年以上已不足充分評價「單次」販賣二級毒品對社會治安及國民健康的危害，因而修法提高，則本案係依修正前的法定刑量刑，以此時客觀標準而言，當再無情輕法重，得酌減其刑的餘地。

二、駁回上訴的說明：㈠原判決雖不及為新舊法的比較，但均適用修正前的規定，並無差別。

㈡原判決認為被告犯販賣第二級毒品罪，罪證明確，適用上開修正前規定，經審酌被告犯罪的動機、目的、手段，販賣次數及數量，並被告的教育程度與生活狀況等一切情狀，量處最低本刑稍高的有期徒刑7年3月，有關犯罪事實的認定、法律的適用及刑度的裁量、針對犯罪工具及犯罪所得宣告沒收、追徵的部分，原判決也說明詳細理由，經本院審核後，都沒有違法或不當，被告上訴否認販賣第二級毒品，辯稱僅為「無償轉讓」禁藥或幫張廖萬欣「調貨」，不應採取，上訴為無理由，應予以駁回。

肆、沒收部分：

一、犯罪工具：插用0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，係被告所有，作為與證人張廖萬欣聯繫交付本案毒品的犯罪工具，有前開通聯紀錄可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

因該行動電話未能扣案保管，依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、犯罪所得：被告係以1500元代價販賣甲基安非他命1包予張廖萬欣，並如數收取款項，已經本院認定如前，也未能扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 何 佳 錡

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日