臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1199,20200729,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第1199號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 王登志


指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第109號，中華民國109年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8202號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○於民國108年2月27日販賣第三級毒品無罪部分撤銷。

乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年；

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟柒佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，嗣甲○○於民國108年2月27日23時53分7秒，透過FACETIME與乙○○聯繫欲購買愷他命後，乙○○即基於營利意圖，前往甲○○位於彰化縣○○市○○0路00巷00號住處與甲○○見面，並交付愷他命15包予甲○○，甲○○先積欠購毒價金新臺幣（下同）12,750元，迄108年3月1日上午8時17分14秒，甲○○再以FACETIME與乙○○聯繫，乙○○再前往上址向甲○○收取12,750元。

二、案經彰化縣警察局彰化分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本院以下所引用之供述及非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又未據被告、辯護人或檢察官爭執其證據能力，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，均堪認有證據能力。

貳、實體部分：甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵訊證述情節相符，並有彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告、現場及手機畫面翻拍照片、FACETIME通話紀錄等為證，被告犯行洵堪認定。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，被告於本院坦承有藉販賣愷他命予甲○○而賺取利益情事，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（本案被告行為時毒品危害防制條例第4條第3項法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，嗣於民國109年1月15日修正公布，並自公布後6個月施行，修正後該條項之法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，比較新舊法結果，以行為時法較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時法。

）

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（參考最高法院104年度台上字第3861號判決意旨，又本案被告行為時毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」，嗣於民國109年1月15日修正公布，並自公布後6個月施行，修正後該條項之規定為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，比較新舊法結果，以行為時法較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，此部分應適用被告行為時法），經查，被告經檢察官聲請羈押，於原審羈押訊問時供述「我有於2月28日凌晨在彰化水尾二路87巷2樓賣一萬兩千七百元的愷他命給甲○○」…，嗣雖否認之，然不影響其曾於偵查階段自白之效力，其於本院復坦承此部分犯行，揆諸上揭規定，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。

同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想，最高法院102年度台上字第3046號判決意旨可資參照。

本案被告犯案時尚未成年，因一時失慮犯案，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，復於偵審中自白犯行，綜上被告犯案情節觀之，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上非不足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。

五。

原審未詳予審酌上情，遽就上揭部分為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官就此上訴為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告前無不法素行，惟其販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康，於原審雖否認犯行，然最終坦承不諱，並審酌其於本院所述家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項之刑示懲。

六、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告因本案之犯罪所得為12,750元，應依上開規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、毒品危害防制條例第19條第1項明定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

，本案係甲○○撥打被告使用之0000000000號電話中之FACETIME向被告購買愷他命，並非被告主動撥出聯繫，依被告於警詢所述，該0000000000號電話係被告祖母所有，且已停話。

毒品危害防制條例第19條第1項沒收規定並未排除刑法第38條之2過苛條款規定之適用，本院認0000000000電話之沒收或追徵，欠缺刑法上之重要性，爰不宣告沒收。

乙、無罪部分（即駁回檢察官上訴部分）

一、公訴意旨另以：被告乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用APPLE廠牌行動電話中之視訊通話軟體FACETIME作為販毒時之聯繫管道，分別為下列行為：㈠甲○○於108年3月1日上午8時17分14秒，以FACETIME與被告聯繫，被告即前往彰化縣○○市○○0路00巷00號甲○○住處交付愷他命30公克予甲○○，甲○○則先欠27,000元之購毒價金，復於108年3月6日5時57分42秒，透過FACETIME與被告聯繫，被告即於同日上午7時許，再前往上址向甲○○收取27,000元。

㈡李○○於108年2月23日17時50分48秒，透過FACETIME與被告聯繫，接通後隨即掛掉，被告因與李○○有默契，隨即知悉李○○係相約在彰化縣○○市○○路0段000號之NISSAN汽車前交易愷他命，遂前往該停車場，並於當日18時5分13秒，以FACETIME與李○○聯繫，同樣係接通後即掛斷，李○○見狀即知悉被告已抵達，兩人乃於該停車場見面，由李○○交付2,000元予被告，被告交付毒品愷他命2公克予李○○。

㈢因認被告上述㈠、㈡部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判決參照）。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判決參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判決參照）。

末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。

所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言（最高法院106年度臺上字第645號判決意旨參照）。

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度臺上字第7620號判決、104年度臺上字第341號判決參照）。

且若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院105年度臺上字第6850號判決參照）。

三、檢察官認被告涉犯上開犯行，係以證人甲○○、李○○於警詢、偵訊之證述、彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告、現場及手機畫面翻拍照片、FACETIME通話紀錄等其為論據。

訊據被告雖坦承有於108年3月1日上午8時17分14秒、3月6日5時57分42秒，透過FACETIME與甲○○聯繫，並於108年3月1日上午8時17分14秒聯繫後，至甲○○位於彰化縣○○0路00巷00號辦公室與甲○○見面，且於108年2月23日17時50分48秒、18時5分13秒，以FACETIME與李○○聯繫接通後即掛斷後，至彰化縣○○市○○路0段000號之NISSAN汽車停車場前與李○○見面之事實，惟堅詞否認有販賣愷他命之犯行，辯稱：我與甲○○見面是討論如何還我之前向他借錢的事，我之前向甲○○借款超過3萬元，甲○○有扣我薪水，我慢慢還後，到甲○○出監後，只欠他快2萬元，又與李○○見面是講公司小姐的事等語。

辯護人並以：本案被告被訴販賣毒品，只有單一證人指述，FACETIME通聯紀錄，無法呈現聯絡內容，本案並無其他補強證據證明被告有販賣第三級毒品之行為，請為無罪之諭知等語為被告辯護。

四、經查：㈠檢察官所指被告於108年3月1日販賣愷他命予證人甲○○部分：⒈證人甲○○於警詢中雖證稱：「（問；

你稱最後一次施用愷他命是向被告購買，此次交易時間地點、價格為何？）我於108年3月1日8時17分，以FACETIME撥打給被告，被告於108年3月1日9時許，到彰化縣○○0路00巷00號辦公室找我，這次我是以27,000元向被告購買愷他命，共計30包，被告先將愷他命交給我，讓我賒帳，我於108年3月6日5時57分，撥打FACETIME給被告女友綽號阿娟，綽號阿娟將手機交給被告聽，我請被告先來我公司收錢，被告於同日7時許，到我辦公室找我，我當場把所賒帳27,000元交給被告…」、「被告於108年3月1日9時許，到彰化縣○○0路00巷00號辦公室找我，我先將12,750元欠款交給被告，再以27,000元向被告購買愷他命30包，被告先將愷他命交給我，讓我賒帳，我再於108年3月6日5時57分，撥打FACETIME給被告女友綽號阿娟，綽號阿娟將手機交給被告聽，我請被告先來我公司收錢，被告於同日7時許，到我辦公室找我，我當場把所賒帳27,000元交給被告」云云（見8202號卷第33頁及反面）；

另於偵訊中證稱：「（問：你有無於108年3月1日8時17分，以FACETIME跟被告聯繫，之後於上開○○路辦公室，向被告購買愷他命30公克，你先將上回積欠12,750元交給被告，再跟被告賒帳27,000元？）是」、「（問：108年3月6日5時57分，你以FACETIME撥打電話給被告，是其女友接聽再轉交給被告，被告在同日7時，去上開○○路辦公室找你，你就將27,000元交給被告？）是」云云（見8202號卷第189頁反面、第191頁）。

然其於原審審理時證稱：「（108年3月1日上午8時17分打給被告要做什麼事情？）一樣跟他要錢，那時候被告在工地工作，他說有錢給我，那時候我沒有工作，大家一直跟我要錢，我就一直打電話看誰欠我錢，我就跟他要」、「（問：提示8202號卷第66頁反面，108年3月6日上午5時57分，你有打FACETIME被告的女友阿娟，是做什麼事？）一樣跟他要錢」等語（見原審卷第173、174頁），經檢察官提示上開其於警詢中陳述內容後，其始改稱：2月27、3月1日、6日在檢察官前陳述有買賣毒品之事是實在，並稱：「（問：被告怎麼交毒品給你？）有時候是被告，有時候是李○○，…我不記得當初是跟誰買，…我忘記上開FACETIME聯絡被告做什麼事」云云（見原審卷第174、175、178、185頁），依上可知，證人甲○○前後證述，已有歧異，所為不利被告之證述是否屬實，非無疑問。

⒉證人甲○○前揭所證：我於108年3月6日5時57分，「撥打」FACETIME給被告女友綽號「阿娟」，綽號「阿娟」將手機交給被告聽，我請被告先來我公司收錢乙節，亦與卷附FACETIME通話紀錄顯示此通通聯是「登女友阿娟」「接入」給證人甲○○者（見8202號卷第65頁反面）不符，證人甲○○所證是否實在，益屬可疑。

再佐以：證人甲○○於原審審理時證稱：「（問：你怎麼區分2月27日、3月1日、6日是因愷他命交易聯絡，而其他次不是？）彰化偵查隊有提供一些照片，說這時候被告騎的車出現，開一台白色的車之類的，他們說你這個每一通都是在交易，我說有時候是工作上，警察先拿路口監視器拍到被告機車的行經路線，問我們聯絡那麼久是在做什麼，我自己當初有在施用，用大概多久抽完的時間點，偵查隊有提示我路口監視器畫面」等語（見原審卷第189、190頁），可知證人甲○○證述上開FACETIME聯絡紀錄是與被告交易愷他命所憑之依據，洵屬薄弱。

復參以證人甲○○證稱：我有向曾○○、「阿東」購買愷他命等語（見原審卷第175頁、8202號卷第33頁反面、第35頁、第189至191頁），可知證人甲○○有其他取得愷他命之管道，則其以自己施用完愷他命之時間研判向被告購買愷他命之事實，實屬臆測；

再參以證人甲○○有以FACETIME與被告聊天、聯絡上班即由被告載送傳播小姐之事，亦有以FACETIME向被告催討借款，此經證人甲○○證述在卷（見原審卷第172、173、176頁），是尚難以上開被告、證人甲○○於3月1日、6日之FACETIME聯絡紀錄，遽認被告有於108年3月1日販賣愷他命給證人甲○○。

⒊證人甲○○與被告係立於對向關係，且證人甲○○另涉犯販賣愷他命案件，其並於筆錄中供出其愷他命之來源為被告乙節，有原審卷附筆錄可佐（見原審卷第87至98頁），是證人甲○○供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，仍須有其他補強證據佐證，尚難據其證述，逕為不利被告之認定。

㈡檢察官所指被告販賣愷他命予證人李○○部分：⒈證人李○○於警詢、偵訊中雖證稱：「我於108年2月23日17時50分，以FACETIME通訊軟體撥打給被告，要向他購買愷他命，被告於同日18時5分到達○○○停車場，並以FACETIME通訊軟體撥打給我稱到達，我即於18時15分至○○○KTV旁停車場內，以2,000元代價向被告購買愷他命2包」云云（見8202號偵卷第159頁、第181頁及反面），然其於原審審理時先係證稱：「（問：你跟被告在2月23日下午5時50分、下午6時5分，用FACETIME聯繫，都沒有通話就結束了，這兩通通話是要做什麼事情？）那時候我跟被告有一起住在○○路那裡，那時候我打電話給他叫他倒垃圾，結果他沒接，第二通是叫他買東西」等語；

後又改稱：「（問：提示偵字第8202號卷第181頁李○○偵訊筆錄，檢察官問你剛剛那兩通通話你跟什麼人聯絡，你說你跟被告聯絡，後來就在○○路○○○KTV跟他買愷他命？）這是我被起訴之前做的筆錄，我真的沒有什麼印象，我講這些話是真的」、「（問：怎麼跟剛剛所述不一樣？）因為那時候通話紀錄很多，我們住在一起，有時候我會打電話叫他收垃圾、買東西，問筆錄時，我說確實有這件事沒錯，…」、「（問：6時05分那時候是你已經到了打電話給被告？）打完之後出門，因為我住附近而已，一通是出發前，一通是出發後打的」、「（問：5時50分先打電話給被告，讓他知道你要出門了，6時05分是你快要到達的時候，再打一通給被告？）是」等語（見原審卷第159頁及反面、第167頁及反面），可知證人李○○就上開聯絡被告是作何事、是被告打給證人李○○或證人李○○打給被告，前後所證，非無矛盾，是否實在，已有可疑。

再參以被告與證人李○○因載送傳播小姐一事，彼此間有不愉快乙節，業經證人甲○○證述（見原審卷第186、187頁）、被告供述在卷（見原審卷第59頁），益難以證人李○○前揭證述，遽為不利被告之認定。

⒉證人李○○於108年2月23日17時50分48秒、18時5分13秒，有透過FACETIME與被告聯繫，被告有至彰化縣○○市○○路0段000號之NISSAN汽車停車場前與證人李○○見面乙節，雖經被告坦承在卷（見原審卷第55、56頁、第203頁及反面），並有聯絡紀錄可佐（見8202號偵卷第165頁反面），然被告於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時，始終堅詞否認有販賣愷他命給證人李○○，且一般人聯絡見面原因多端，顯難據此即認被告與證人李○○見面有販賣交易愷他命。

五、綜上，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足以認定被告有檢察官所指之此部分犯行，揆諸前開法條及說明，被告此部分犯罪自屬不能證明，依首揭規定，原審為被告此部分無罪之諭知並無違誤，檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官吳宗穎提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 賴妙雲
法 官 姚勳昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 溫尹明

中 華 民 國 109 年 7 月 29 日

附錄本案法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。