臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1201,20200723,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1201號
上 訴 人
即 被 告 黃曉琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2009號中華民國109年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第5188號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、黃曉琪前於民國90年間，因施用毒品案件，經檢察官提起公訴並聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月4日執行完畢，所涉刑案部分，則經法院判決判處有期徒刑1年確定。

另於97年間，因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑6月確定，又因販賣毒品案件，經法院判決判處有期徒刑4年2月、4年2月，並定其應執行有期徒刑5年6月確定，上開3罪嗣經法院裁定定其應執行有期徒刑5年10月確定，於101年10月25日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄至103年4月8日因保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論；

再於106年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度易字第325號判決判處有期徒刑6月確定，於107年2月12日易科罰金執行完畢。

詎猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於107年7月11日凌晨0時10分許採尿前4日內某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；

另基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月9日晚上（起訴書誤載為上午）10時許，在臺中市北屯區中清路交流道附近之某加油站內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於107年7月10日晚上9時20分許，黃曉琪搭乘友人施啟明所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，途經苗栗縣苗栗市為公路與橋頭北路口時，因未開大燈為警攔檢，經警當場在車內扣得黃曉琪受託寄藏而持有之第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重9公克）、第二級毒品甲基安非他命1大包（毛重339公克）及海洛因3小包（毛重0.6公克、1.75公克、2.0公克）（另扣案於臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34028號偵查卷內；

所涉持有第一、二級毒品部分，另經臺灣臺中地方法院108年度訴字第1848、2302號判決判處罪刑在案）；

經警將其帶回調查，復徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命均陽性反應，始查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署移轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。

查上訴人即被告黃曉琪（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官及被告對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱（見毒偵1131卷第49頁、毒偵5188卷第79頁、原審卷第51頁、第79頁、第85頁），並有中山醫學大學附設醫院107年7月12日尿液檢驗報告及採尿同意書、尿液鑑驗代碼對照表在案可稽（見毒偵1131卷第85頁、第71頁、第73頁），且上開補強證據已足擔保被告前述任意性自白之真實性，核與事實相符，可信為真實；

本案事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重事由：

㈠、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有及施用。

是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告為供施用之目的而分別持有各該供施用之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，自均不另論罪。

㈡、查被告前有如犯罪事實欄所示之判處罪刑結果及執行完畢情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第25至51頁）；

其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之2罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯，考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯與前案罪質相同之本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

㈠、原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項（漏載）、第41條第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前於強制戒治後，猶一再施用毒品，並曾因施用毒品、販賣毒品案件經法院論罪科刑，其未能深切體悟，斷絕施用毒品之惡習，竟一再違犯，顯然欠缺戒除毒癮之決心；

惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告本係以治療、矯治為目的，非重在處罰，違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，除刑罰外，亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜；

又參以被告施用毒品犯行，乃屬對自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接；

末衡酌被告係國中畢業之教育程度、職業為家管、家庭經濟狀況小康（見毒偵1131卷第39頁警詢筆錄首頁受詢問人欄位所示），並自述另因轉讓禁藥案件遭羈押，且因持有本案毒品（即查獲時遭查扣之毒品）將受另案判決（見原審卷第86頁）等一切情狀，就施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑7月，就施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑3月及諭知易科罰金之折算標準。

並敘明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。

本件起訴書所列載被告經警察查獲所扣得之第二級毒品甲基安非他命1小包（含袋重9公克）、甲基安非他命1大包（含袋重339公克）、海洛因3小包（分別為含袋重0.6公克、1.75公克、2.0公克）及夾鍊袋76個、25個，因此等毒品等物已於被告所涉犯之持有毒品案件中判決沒收銷燬之（參看原審法院108年度訴字第1848、2302號判決），爰此等毒品等物不再於本案宣告沒收，併此敘明。

顯已詳細說明其所憑之依據及理由。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、被告上訴意旨略以：按「民國九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而講入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。」

（最高法院104年度台非字第199號刑事判決參照）。

經查，原判決理由所載：「並自述另因轉讓禁藥案件遭羈押，且因持有本案毒品將受另案判決（見本院卷第86頁）等一切情狀，」（見原判決第5頁第6至8列）等語，顯見原審既已稱被告自述因持有本案毒品將受另案判決，則被告本案施用毒品行為與另案持有毒品行為間即存有吸收關係之可能，本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪，遽原審未查明被告本案施用毒品與另案持有毒品二行為間之有無論罪上之吸收關係，逕為本案有罪判決，自有未盡調查及理由不備之當然違背法令。

又被告另案持有毒品行為業經原審法院於109年2月27日先以108年度訴字第1848、2302號判決：「黃曉琪犯如附表五編號1至3所示之罪，各處如附表五編號1至3所示之刑（即黃曉琪持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

黃曉琪持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年陸月。

黃曉琪持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。

）。

應執行有期徒刑參年陸月。」

在案，則本案施用毒品之輕行為應為另案持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，而不另行單獨論罪，遽原審仍逕為本案有罪判決，併有判決適用法則不當之當然違背法令，請撤銷原判決有罪部分，改為合法適當之判決云云。

㈢、然查，被告於107年7月10日晚上9時20分許，搭乘友人施啟明所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，途經苗栗縣苗栗市為公路與橋頭北路口時，因未開大燈為警攔檢，經警當場在車內扣得被告持有之第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重9公克）、第二級毒品甲基安非他命1大包（毛重339公克）及海洛因3小包（毛重0.6公克、1.75公克、2.0公克）等毒品，據被告於107年7月11日警詢中供述稱上開扣案毒品均係施啟明所有等語（見毒偵1131卷第43至49頁），又於108年3月15日偵查中改供稱：「（問：海洛因從何處扣到的？）海洛因不是我的，那是施啟明的。

（問：該安非他命來源？）我認的哥哥謝祥楷，他借提出來時，請我幫他去苗栗謝祥楷租屋處外面的草堆拿毒品，他叫我先幫他拿，等他被交保回來，但我就被查獲了。」

等語（見毒偵5188卷第12頁），基上被告所述，無論扣案毒品究係施啟明所有抑或謝祥楷所有，均已堪認本案被告持以施用之海洛因及甲基安非他命顯與扣案毒品並無關聯；

況被告所涉持有本案為警查獲時遭查扣之第一、二級毒品犯行部分，業經原審法院以108年度訴字第1848、2302號判決判處罪刑在案（即該案判決犯罪事實欄所載持有如「附表一」所示之第一、二級毒品犯行），依該判決所載該判決如「附表一」所示之第一、二級毒品係被告於107年7月3日受友人謝祥楷之委託，代為至苗栗市三商社區附近草叢，將如附表一所示之毒品帶回暫為保管，日後再依謝祥楷指示擇期歸還，因而自斯時起無故持有如附表一所示之毒品等情，亦據被告於該案警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均自白不諱，有該案刑事判決書在卷可考（見原審卷第97至105頁），是本案被告持以施用之第一、二級毒品倘係被告受友人謝祥楷之委託而代為保管，且需擇期歸還，則被告自無權處分各該毒品，被告倘若確有自其代為保管之毒品中擅取部分施用，應認係另行起意基於侵占及施用毒品之犯意而為之，是本案被告所犯施用毒品犯行，與其持有保管該扣案毒品之犯行，實非屬被告上訴理由中所載之單純或實質一罪之「吸收關係」，其法律評價上應認係數罪併罰關係；

然又因卷內並無具體事證足認被告所持以施用之毒品確係源自其代友人謝祥楷所保管之毒品，是依罪疑有利被告原則，應認本案被告所施用之毒品與另案持有代保管之毒品無涉，而為有利被告之認定，意即除論以施用毒品罪外，不再論以裁判上一罪想像競合所犯之侵占罪；

是被告之上訴經核無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行一造辯論判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。