臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1240,20200806,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1240號
上 訴 人
即 被 告 鄭繼業



選任辯護人 許哲嘉律師
林湘清律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第863號中華民國109年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1152號、第1153號、第4477號、第7230號、第7730號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○因積欠陳佳新債務，無力償還，而於民國108 年1 月13日凌晨1 時許，與陳佳新相約在雲林縣虎尾鎮大屯14-10號附近路旁見面，乙○○、陳佳新均知悉3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，乃第三級毒品，硝西泮為第四級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，乙○○先將附表編號1 、2 所示之毒咖啡包200 包（含有上開第三級、第四級毒品），交給陳佳新，並約定由陳佳新將該200 包毒咖啡包帶回，伺機賣出後，雙方再進行結算。

嗣於同年月15日下午4 時10分許，員警持臺灣彰化地方法院核發搜索票執行搜索，因而循線查獲（詳如附表編號1、2所示）。

二、案經內政部警政署刑事警察局暨臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本案審判範圍上訴人即被告（下稱被告）乙○○提起上訴後，於本院109年6月8日準備程序期日撤回關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日部分，此有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各1份在卷（見本院卷第92、99頁）可按，故此部分業已確定，不在本案審判範圍內，合先敘明。

貳、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時對證據能力均未爭執，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，被告及其辯護人於原審行準備程序及本院行準備程序時亦均同意具有證據能力（見原審卷第192頁；

本院卷第95至96頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上開犯罪事實，迭自偵查、原審及本院審理期間均自白不諱，核與同案被告陳佳新供證述情節（見108偵1152卷第27至33頁；

原審卷第115至116頁）互核相符，且有卷內之現場照片（見108偵1152卷第79至97頁；

108毒偵734卷第107至125頁）、監視器畫面照片（見108偵1152卷第121至122頁；

108偵7730卷第39至42頁）、數位採證勘查報告（見108偵1152卷第135至140頁）、附表「備註」欄所示之毒品鑑定（驗）書、同案被告陳佳新車內行車紀錄器之錄音譯文資料（見108偵7730卷第37至38頁）、內政部警政署刑事警察局108年8月21日刑偵六（3）字第1080079858號函所檢附之員警職務報告（見原審卷第75至83頁）、臺中市政府警察局豐原分局108年8月23日中市警豐分偵字第1080076572號函文及隨函檢附員警職務報告（見原審卷第85至88頁）在卷可資佐證，足見被告前揭任意性之自白與事實相符。

二、復按販賣毒品與意圖販賣毒品均係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。

是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（參最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議、101年度台上字第5830號判決意旨參照）。

查被告因積欠同案被告陳佳新債務，遂交付附表編號1、2所示咖啡包200包，交由同案被告陳佳新持以販賣，嗣後雙方再結算債務一情，此由同案被告陳佳新車牌號碼000-0000號自用小客車行車紀錄器上所攝錄之如下對話內容可明：被 告：我有東西要託，你銷售你這個看你有沒有辦法幫我 銷售嗎？我這先準備現金給你啦。

陳佳新：我先來銷售轉成現金，因為你，我那些錢是先跟朋 友借的，阿朋友已經很緊急。

被 告：阿也是要麻煩你幫我一起銷售，轉成現金。

兄ㄟ，這成本200，阿看你怎麼喊價。

陳佳新：才二喔！被 告：看怎麼喊價？陳佳新：我們那邊是差不多，我算看看。

被 告：應該是都，應該是都五、六百，五、三、四百。

三百，三百，三百真的就沒價了拉。

陳佳新：這樣，這樣，我再來處理好的拉（見108偵7730卷第37至38頁）。

由此可知，被告係以每包200元之成本，由同案被告陳佳新以至少300元之價格銷售，待同案被告陳佳新銷售換成現金後，就可以償還積欠同案被告陳佳新之債務，以上並為被告於本院準備程序時自白明確（見本院卷第95、96頁），足見被告與同案被告陳佳新確實均共同基於營利販賣毒品之意圖，而持有附表編號1、2所示毒品，堪以認定。

三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪。

二、被告與同案被告陳佳新就犯罪事實所示之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

三、又被告就犯罪事實所示之犯行，係以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。

四、另被告迭於偵查、原審及本院審理時，均自白犯罪事實所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

五、又被告於警偵訊時雖供稱其犯罪事實所示毒品來源為同案被告陳佳新（見108毒偵734卷第43、147頁），惟嗣已改稱係誤以為陳佳新誣指其販賣毒品才為上開供詞（見108偵1152卷第230頁），再改供稱：該批毒品是向薛宗樺所購買（見108偵1152卷第231頁）。

惟本案並未因被告上開供述而查獲其上開毒品來源，此有內政部警政署刑事警察局108年8月21日刑偵六（3）字第1080079858號函所檢附之員警職務報告（見原審卷第75至83頁）、及臺中市政府警察局豐原分局108年8月23日中市警豐分偵字第1080076572號函文及隨函檢附員警職務報告（見原審卷第85至88頁）、臺灣彰化地方檢察署108年11月13日彰檢錫秋108偵4477字第1089043898號函文（見原審卷第199頁）在卷可按，故被告本案並無因供出毒品來源因而查獲共犯或正犯之情事，自無從援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，附此說明。

伍、本院之判斷

一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告乙○○明知毒品對於施用者之身心健康、家庭生活，將造成嚴重、不利的影響，竟為了要清償債務，而將200包毒咖啡包交給同案被告陳佳新，再由同案被告陳佳新伺機出售，此些毒品數量甚多，一旦擴散，後果不堪設想，尤其此類新興毒品，在青少年間傳播的速度甚快，本案犯罪情節非輕，尤其被告乙○○前於106年間，曾因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑4年8月確定，其於該案判決確定後，因逃匿而遭通緝，被告乙○○於通緝時再犯本案之罪，足見被告乙○○不知悔悟，此一法敵對意識的高度展現，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自應充分考量，…，其又於犯罪後坦承全部犯行，態度良好，本案意圖販賣而持有的時間不長，依據卷內稅務電子閘門財產所得調件明細看來，被告乙○○名下並無財產及所得收入（見本院卷第33頁至第37頁，財產年度為105～107年），但非中低收入戶（見本院卷第89頁之雲林縣政府108年8月26日府社救二字第1082635693號函），另又斟酌被告乙○○於本院審理時自述：我的學歷是高職肄業，目前未婚、沒有小孩，入監前與我的女朋友，共同在外租屋居住，而我入監前的工作是雜工，一個月收入約新臺幣（下同）2萬元左右，因生活所需，所以有跟朋友借貸約20幾萬元，希望法院給我一次機會，我願意承認錯誤，接受處罰等語之教育程度、家庭生活狀況與量刑意見，而被告乙○○之辯護人表示：被告乙○○因積欠同案被告陳佳新6萬元，因遭追討甚急，才會把咖啡包交由同案被告陳佳新去販售，而扣案之咖啡包，經檢驗後純度甚低，被告乙○○與一般毒販不相同，請求從輕量刑等詞之量刑意見，公訴人對於量刑並無意見」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

暨認「㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，屬法律禁止持有之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之，而盛裝上開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收之。

㈡附表編號2所示之咖啡包，亦檢出微量之第二級毒品，但公訴人並未起訴被告乙○○、同案被告陳佳新另涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，本院亦未認定此部分之犯罪事實（詳如附表編號2『備註』欄所示），但立法者將毒品予以沒收之立法目的，無非在於禁止流通，避免社會大眾有非法接觸、施用的機會，此一沒收條款，並不涉及行為人罪責、可歸責性，而立法者在毒品危害防制條例第18條第1項前段，針對第二級毒品設有特別沒收之規定，基於上開說明，本院自優先適用此一條款，以符合立法意旨，據此，附表編號2所示含有第二級毒品之毒咖啡包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之，而包裝該毒品之包裝袋，無法將之完全析離，自應一併宣告沒收銷燬之。」

經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。

二、被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。

查，被告所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，被告符合偵審中自白減輕其刑之規定予以減輕，減輕後之法定最低本刑為有期徒刑1年6月，則原審審酌上開一之一切情狀，量處意圖販賣而持有第三級毒品罪處有期徒刑2年10月，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，並已斟酌被告及辯護人於原審對量刑表示之意見，堪稱允當。

被告於本院雖提出信安醫療社團法人附設進安精神護理之家入住證明書、戶籍謄本等件（見本院卷第103至105頁）為據，並供述：媽媽在我很小的時候就有精神障礙，送到護理之家，照護費用由姑姑支付，姊姊帳戶被騙也遺傳到媽媽精神疾病，我擔心要賠對方錢，所以有向陳佳新借錢，且陳佳新一直逼我還錢，剛好手上有這些東西（毒咖啡包），才想要拿咖啡包給他賣，賣得價金可以抵償欠款（見本院卷第94、96頁）等語。

惟稽諸被告本案並非初犯，於本案前即有2次因販賣第三級毒品既未遂犯行，經法院判處其應執行有期徒刑4年8月確定後，竟未遵期到案執行，經檢察官發布通緝後，始於108年4月26日緝獲並發監執行，而被告於通緝期間再犯本案，重蹈覆轍，且本案販售毒品數量多達200包之多，並非少數，是以，原審所量處之刑度並未有失之過重之情。

被告於本院審理時所提出上開家庭成員之情形固值同情，然其意圖販賣毒品而持有毒品之犯罪態樣、持有毒品之數量、種類等對社會形成之危害性仍不容小覷，至被告辯護人於本院以被告本案所販賣之毒咖啡包，其中4-甲基甲基卡西酮純度僅約4％，包數雖多，然危害不大一節（見本院卷第139、143頁），惟被告與同案被告陳佳新共同意圖販賣而持有第三級及第四級毒品者，為附表編號1、2所示毒咖啡包200包，鑑驗結果成份均如附表各該編號所載，且均於108年1月15日經警在同案被告陳佳新處所查扣，至被告辯護人以被告所持有毒咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮純度僅約4％，該29包毒咖啡包乃係被告於108年4月25日為警所搜扣，被告直承該29包是其與湯朝勝另行集資向上游所購買（見108偵7730卷第23頁）（此部分並經原審判決其持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處有期徒刑4月，嗣經被告提起上訴後撤回此部分上訴而確定），並非本案被告與同案被告陳佳新共同意圖販賣而持有者，是以，被告辯護人前揭辯護意旨容屬有誤。

是以，本院認原審所為量刑職權之適法行使並無違誤，被告上訴意旨再予指摘，自非有據，其本件所提上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 玉 惠

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日

【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第5條第3項、第4項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金



附表：
┌──┬───┬─────────────┬─────┬─────────────┐
│編號│扣案物│鑑驗結果                  │持/ 所有人│備註                      │
├──┼───┼─────────────┼─────┼─────────────┤
│1   │咖啡包│㈠驗前總淨重約1,874.92公克│乙○○    │⒈鑑定結果，見108偵1153卷 │
│    │198 包│㈡經鑑驗檢出：            │陳佳新    │  第115頁之內政部警政署刑 │
│    │      │⒈第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│          │  事警察局108年3月13日刑鑑│
│    │      │  苯基二甲胺丁酮（微量）  │          │  字第1080013021號鑑定書。│
│    │      │⒉第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│          │⒉員警於108年1月15日下午4 │
│    │      │  苯基乙基胺戊酮（微量）  │          │  時10分許，在同案被告陳佳│
│    │      │⒊第四級毒品硝西泮（微量）│          │  新位於彰化縣北斗鎮中圳路│
│    │      │                          │          │  461號住處執行搜索，因而 │
│    │      │                          │          │  查扣。                  │
├──┼───┼─────────────┼─────┼─────────────┤
│2   │咖啡包│㈠驗前總淨重18.4329公克   │乙○○    │⒈鑑定結果，見108偵1153卷 │
│    │2 包  │㈡經鑑驗檢出：            │陳佳新    │  第117頁之衛生福利部草屯 │
│    │      │⒈第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│          │  療養院草療鑑字第00000000│
│    │      │  苯基二甲胺丁酮（微量）  │          │  53號鑑驗書。            │
│    │      │⒉第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│          │⒉員警於108年1月15日下午4 │
│    │      │  苯基甲基胺丁酮（微量）  │          │  時58分許，在同案被告陳佳│
│    │      │⒊第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│          │  新所駕駛、車牌號碼000-00│
│    │      │  苯基乙基胺戊酮（微量）  │          │  76號自用小客車搜索，因而│
│    │      │⒋第四級毒品硝西泮（微量）│          │  查扣。                  │
│    │      │（亦檢出第二級毒品，詳見備│          │⒊上開鑑定報告，雖然檢出第│
│    │      │註欄之說明）              │          │  二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯│
│    │      │                          │          │  基甲胺戊酮（微量），但原│
│    │      │                          │          │  審蒞庭之公訴人表示，此一│
│    │      │                          │          │  毒品，與附表編號1之鑑定 │
│    │      │                          │          │  報告不合，基於罪疑唯輕，│
│    │      │                          │          │  並未起訴此一犯行，本院認│
│    │      │                          │          │  為，此一第二級毒品亦屬微│
│    │      │                          │          │  量，無證據證明被告乙○○│
│    │      │                          │          │  、同案被告陳佳新主觀上知│
│    │      │                          │          │  悉或可預見，此些咖啡包內│
│    │      │                          │          │  含第二級毒品，在此一併指│
│    │      │                          │          │  明。                    │
└──┴───┴─────────────┴─────┴─────────────┘