臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1245,20200818,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1245號

上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高志逸



選任辯護人 楊益松律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1213號中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第3970號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決有罪部分撤銷。

高志逸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣。

高志逸於民國108年2月27日晚間9時21分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號其與他人共同經營之莎娜美髮沙龍，以該店另一負責人所申辦之00-0000000號市內電話，接獲李素銀以0000000000號行動電話之來電，經李素銀表達欲購買新臺幣（下同）2千元之甲基安非他命之意思後，高志逸明知甲基安非他命不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於通話後約30分鐘，在莎娜美髮沙龍附近之全家便利商店與李素銀見面，因李素銀攜帶之現金不足，高志逸遂改為販賣價值1千元之甲基安非他命，並先向李素銀收取現金1千元，之後離開約1、20分鐘，再至莎娜美髮沙龍或附近，將甲基安非他命交予李素銀，而完成交易。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力之說明：

㈠、就證人李素銀、楊儒桂於警詢時之證述，經上訴人即被告高志逸（下稱被告）及辯護人爭執證據能力，且均不符合刑事訴訟法第159條之1至之4傳聞例外之規定，是皆無證據能力。

㈡、以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法自均得做為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告承認有於108年2月27日晚間9時21分許，以上開電話與李素銀通話之事實，但否認有販賣甲基安非他命之犯行，於原審辯稱：通話後沒有與李素銀見面，李素銀打電話是要找楊儒桂買毒品，通話時楊儒桂就在我旁邊，我開擴音，楊儒桂聽到對話就點頭示意，我就跟李素銀說好云云。

辯護人辯護略以：原審判決依108年2月27日通聯及李素銀在原審之證述作為認定之證據。

但依通聯內容，兩者並沒有買賣毒品合意。

李素銀在偵查中及原審所為證述，前後有嚴重矛盾，嚴格的證據彈劾，不應採信，應為無罪諭知等語。

經查：

㈠、被告以000000000號市內電話，與李素銀所持用之0000000000號行動電話，於108年2月27日晚間9時21分許之通話內容如下：A（即被告）:喂，你好。

B（即李素銀）:喂，老闆。

A:是。

B:我王功的啦。

A:喔。

B:嘿，我跟你說，我拿兩張，等一下差不多20分鐘到，你等我一下，我很快就到。

A:蛤？B:我說等我一下，我待會就到。

A:好啦好啦。

B:OK。

以上為被告與李素銀之通話內容，業據證人李素銀證述在卷（見偵卷第381頁、原審卷第126至127頁），並有通話譯文、108年聲監字第61號通訊監察書在卷可稽（見偵卷第82、69至70頁）。

通話時，被告雖有說：「蛤」，表示沒有聽清楚，但李素銀補充說明:「我說等我一下，我待會就到。」

被告回說：「好啦好啦。」

李素銀稱:「OK。」

，足認被告及李素銀已對全部對話內容互相了解，而有被告販賣甲基安非他命給李素銀之合意。

辯護人辯稱被告說：「蛤」，是聽不懂李素銀在講什麼，二人沒有買賣毒品合意，顯有誤會。

㈡、證人李素銀於偵查中證稱：被告是「阿桂」之前介紹的；108年2月27日的通話是我要向被告買毒品，通話後約半小時交易，是在莎娜美髮沙龍附近的全家便利商店交易，我買1千元的安非他命，我把錢交給被告，被告叫我在那邊等，過1、20分鐘後，被告回來把安非他命交給我等語（見偵卷第381至382頁）。

於原審審理時，李素銀證稱：我的毒品來源是楊儒桂和被告，是楊儒桂帶我去溪湖一家美髮店找被告，我把現金交給楊儒桂，被告進去店內，再出來把安非他命交給我；

之後我有私底下去美髮店；

楊儒桂有告訴我美髮店的電話；

上開108年2月27日的通話，我在通話中說「拿2張」，意思是2千元的安非他命；

我本來要和別人合資買2千元的安非他命，但對方沒來，我錢不夠；

我忘記我在上開通話後有沒有向被告買安非他命，我只記得我曾經有一次自己去找被告買1千元的安非他命，被告也有交付一包安非他命給我等語（見原審卷第124至135頁）。

經原審法院提示證人李素銀於警詢時證稱在上開通話後，有在莎娜美髮沙龍附近之全家便利商店向被告購買1千元之安非他命之證述後，證人李素銀證稱：我曾經在理髮店附近的全家便利商店，向被告買過安非他命，因為我朋友沒有來，所以我只有買1千元，被告叫我去便利商店等，被告先騎車離開，我在便利商店等被告，被告回來後，又回到理髮店，被告把安非他命放在桌上，我拿走安非他命並把錢放在桌上，然後我就離開了等語（見原審卷第136至140頁）。

再提示其先前於偵查中之證述後，證人李素銀證稱：我先拿錢給被告，然後等被告回來，被告叫我去理髮店拿安非他命，怎麼拿的我忘記了，但我確定我有給1千元，被告也有給我安非他命等語（見原審卷第141頁）。

㈢、證人李素銀於原審審理中雖已記憶模糊，但仍肯定地證稱：曾自行向被告購買甲基安非他命，原本要與朋友合資，但因朋友沒赴約，所以改為自己向被告購買1千元的甲基安非他命，由其先在莎娜美髮沙龍附近之全家便利商店交付1千元價金，之後被告離開，其留在原地等待，待被告返回後，被告交付甲基安非他命1包等語，核與其於偵查中所述大致相符，並與上開108年2月27日通訊監察譯文顯示證人李素銀向被告表示欲購買2千元甲基安非他命之情形互核一致。

佐以證人李素銀作證時經閱覽上開譯文，並證稱原打算合資購買2千元甲基安非他命、因朋友未赴約而改為購買1千元甲基安非他命、先在莎娜美髮沙龍附近之全家便利商店交付1千元現金、被告取走現金後離開、其留在原地等待、之後被告返回交付等細節，證述明確，顯係證人李素銀於閱覽通話譯文後，幫助其回憶後所為之證述，可以相信與事實相符。

㈣、證人李素銀又證稱其向被告購買甲基安非他命之由來，係楊儒桂介紹其等認識，之後其私下向被告購買甲基安非他命等語，經查：⒈證人楊儒桂於原審審理中證稱：我和李素銀會互相介紹購毒的地方，我有帶李素銀去莎娜美髮沙龍一次等語（見原審卷第118頁），核與證人李素銀所稱是楊儒桂介紹其向被告購毒等語相符。

⒉李素銀於108年2月26日下午1時42分許，以同上門號，撥打000000000號市內電話，由被告接聽，而二人之對話內容如下：A（即被告）:喂，你好。

B（即李素銀）:喂，你好，嘿，老闆喔。

A:是是是。

B:我王功這邊啦，我想說等一下過去好不好，差不多半小時。

A:是喔。

B:嘿。

A:啊現在都沒有了。

B:這樣喔。

A:對啊。

B:喔喔好。

以上對話內容，被告及證人李素銀均稱係其二人間之通話（見原審卷第149、126頁），並有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第82頁）。

佐以被告自承：該次通話是李素銀找我拿甲基安非他命，我跟她說沒有等語（見原審卷第149頁），足見在本案108年2月27日之前一日，證人李素銀曾嘗試前往莎娜美髮沙龍向被告購買甲基安非他命，但因被告表示沒有甲基安非他命，而未交易。

足認證人李素銀證稱私底下曾向被告購買甲基安非他命等語，應屬可信。

⒊證人李素銀所述向被告購毒的由來，與證人楊儒桂之證述一致，並與上開108年2月26日譯文顯示李素銀曾試圖向被告購毒之情形相吻合，益顯證人李素銀所述實在。

㈤、被告於原審雖辯稱：108年2月27日通話後沒有與李素銀見面，李素銀打電話是要找楊儒桂買毒品，通話時楊儒桂就在我旁邊，我開擴音，楊儒桂聽到對話就點頭示意，我就跟李素銀說好云云。

惟查，細究108年2月27日通話內容，證人李素銀於通話之初即表明要找「老闆」即被告，且關於交易價金即「拿2張」、交易時地「差不多20分到」等交易細節，證人李素銀都是直接對被告表明，甚至在通話最後，證人李素銀也是要被告等她一下。

是以從通話內容可以看出，證人李素銀表達交易細節的對象都是被告，從未有請被告轉達予楊儒桂之意思。

況且，被告在通話最後也表示「好啦」，顯然也與證人李素銀達成交易之約定。

從而，被告李素銀交易之對象即為被告一節甚明。

被告所辯李素銀的交易對象是楊儒桂云云，顯然與上開譯文不符，不足採信。

㈥、被告本案販賣甲基安非他命之犯行，被告及證人李素銀、楊儒桂雖於偵查或原審審理中稱被告所販賣之物為安非他命等語。

惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第093000010499號函參照）。

佐以員警於108年4月14日在莎娜美髮沙龍執行搜索，當場扣得被告所有之甲基安非他命6包，經送驗結果均認為含有甲基安非他命成分一節，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院108年8月2日草療鑑字第1080700515號函為證（見偵卷第41至47頁、原審卷第69至71頁）。

縱然因被告否認該等扣案甲基安非他命與販毒有關（見原審卷第144頁），且搜索扣押日108年4月14日距離本案108年2月27日已相隔一個半月，是被告所辯非無可能，而無證據可認定扣案甲基安非他命6包為被告本案販毒所剩餘之甲基安非他命。

惟從被告本身持有之安非他命類毒品為甲基安非他命，而非安非他命一節觀之，益徵市面上流通之安非他命類毒品，多為甲基安非他命。

依據國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，足見被告本案販賣之第二級毒品應為甲基安非他命。

㈦、本案被告雖否認犯行，而未能查得其獲利情形，惟衡諸販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，罪責甚重，況甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。

是依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。

且證人李素銀於偵查及原審審理中皆證稱有交付價金等語如前，是被告有收取對價甚明，顯然有利可圖。

從而，被告本案販賣甲基安非他命時，其主觀上確有營利之意圖，足以認定。

㈧、原審辯護人於原審聲請傳喚楊培鑫，待證事項為被告都是坐楊培鑫的車回家，可證明被告當天並未與李素銀見面云云。

惟被告是否搭乘楊培鑫的車子回家，與回家前是否有與李素銀見面，係屬二事，是待證事項與本案犯行是否成立無涉。

原審認並無調查必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3款規定駁回之，並無不當。

辯護人於本院已表示捨棄傳訊證人楊培鑫，併此說明。

㈨、綜上事證及說明，被告及辯護人所為辯解及辯護，或與事實不符，或為個人意見之詞，均不足採信，被告上開販賣甲基安非他命犯行，事證明確，足以認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑撤銷原判決之說明：

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於前開規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照。

經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第1281號判決判處有期徒刑2月確定，於105年12月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項累犯規定要件。

審酌被告前案之施用毒品罪，經判處有期徒刑二月，易科罰金執行完畢，並未實際入監執行，於108年2月27日再犯本件之罪，尚難認其對刑罰反應力薄弱。

從而，本案無依累犯規定加重最低本刑之必要。

原審認被告被告對刑罰反應力薄弱，除法定刑無期徒刑部分外，依累犯規定加重被告之刑，嫌有未洽。

㈢、被告僅成立一販賣第二級毒品甲基安非他命罪，販賣價金為1000元，且販賣對象僅李素銀1人，本案並無證據證明被告有多次販賣甲基安非他命給多人之情形。

依證人李素銀所證，其係楊儒桂介紹向被告買甲基安非他命，而楊儒桂被訴於107年10月間犯7次販賣第二級毒品罪，其中價金1000元有6罪，價金500元1罪，販賣對象有1人為李素銀。

因楊儒桂有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定之適用，經原審法院以108年度訴字第461號判決7罪均有罪，並定其應執行刑有期徒刑2年10月，有該判決書影本可憑（原審卷第155至162頁）。

被告僅犯販賣甲基安非他命罪1罪，若處以法定最低度刑有期徒刑7年，與介紹李素銀向被告購買甲基安非他命之楊儒桂犯販賣第二級毒品甲基安非他命7罪，所定之應執行刑有期徒刑2年10月比較，顯有法重情輕之失衡情形，足以引起一般人之同情，應依刑法第59條規定酌減被告之刑。

原判決認被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」。

又被告本案犯行縱然依刑法第47條第1項規加重其刑，法定最低刑度為7年1月有期徒刑，並無情輕法重之情形，且本案被告販毒行為亦無顯可憫恕之情狀，無刑法第59條酌減其刑之適用，尚有未洽。

㈣、原審審理後，認被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，對之論處罪刑，固非無見。

但被告並無刑罰反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑之必要；

且若處以法定最低度刑有法重情輕之情形，應依刑法第59條規定減其刑。

原審認應依累犯規定加重其刑，無刑法第59條酌減其刑之適用，均有未洽。

被告上訴指摘原審未依法酌減其刑，量刑過重，其上訴為有理由，應由本院將原審判決有罪部分撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌第二級毒品甲基安非他命對人心身健康之危害，戒癮不易，施用甲基安非他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，法律禁止販賣，被告無視法令，販賣甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念；

並斟酌被告販賣之次數僅1次，販毒金額為1000元之犯罪情節；

兼衡被告自述學歷為國中畢業之智識程度，無業、偶爾從事美髮業，未婚，需扶養母親之生活狀況（見原審卷第150頁被告自述）等一切情狀，於依刑法第59條規定酌減其刑後，量處如主文所示之刑。

㈤、沒收部分：⒈被告因本案犯行，收取價金1千元，為其本案販毒所得之財物，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉00-0000000號市內電話固為被告本案犯行用以聯繫購毒者所用之物。

惟被告供稱：其與張慈芬共同經營莎娜美髮沙龍，上開門號為店裡之電話等語（見原審卷第145頁）。

佐以上開門號之申登人為張慈芬，此見通聯調閱查詢單甚明（見偵卷第75頁），足見上開門號及市內電話係莎娜美髮沙龍另一負責人張慈芬所申辦而供經營美髮業所用之物，如仍予以沒收，容有過苛之虞，應依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收。

⒊扣案甲基安非他命6包、玻璃球1支、OPPO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋1批、電子磅秤2台，被告供稱：前三項均為其所有之物，但玻璃球係自己施用毒品所用，OPPO手機亦是生活上所用；

後二項為其與張慈芬共有之物，供其等經營美髮業所用之物；

以上扣案物均與販毒無關等語（見原審卷第144頁）。

而本案審酌被告係於108年4月14日經搜索扣得上開物品，距離本案108年2月27日販毒已逾1個半月，則被告稱扣案甲基安非他命6包與本案販毒無關，非無可能。

且本案亦未查得被告有何將上開扣案物用於本案之情形。

另外，扣案之甲基安非他命2包、吸食器6組、玻璃球3支、三星牌手機1支，則經被告供稱係張慈芬所有（見原審卷第144頁），核與扣押物品目錄表顯示該等扣案物之所有人為張慈芬一節相符（見偵卷第45至47頁），是不能證明該等扣案物係被告所有，亦未查得該等扣案物經被告用於本案犯行。

從而，以上扣案物均不予沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於107年12月28日晚間10時15分許，以莎娜美髮沙龍店之00-0000000號市內電話，接獲楊儒桂以門號0000000000號行動電話之來電後，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於通話後由楊儒桂前往莎娜美髮沙龍，再由被告以1千元之價額，販賣甲基安非他命1包予楊儒桂，並收取現金1千元，而完成交易。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、證據能力之說明：

㈠、就卷附107年12月28日通訊監察譯文部分：⒈按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此限。

又所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。

通訊保障及監察法第18條之1第1項、施行細則第16條之1第1項分別定有明文。

準此，執行通訊監察時，取得原監察對象以外之人之案件內容，或是監察對象涉犯原核准進行通訊監察時所涉嫌觸犯法條以外之其他法條之案件時，即其他案件之通訊監察內容，揆諸前揭通訊保障及監察法第18條之1第1項規定，原則上不得作為證據使用，例外於發現後7日內陳報法院並經法院審查認可時，才得做為證據使用。

⒉實務上固有見解認為：上開通訊保障及監察法第18條之1第1項，與刑事訴訟法第131條第3項緊急搜索之立法例相仿，均是規範於執行後一定期限內，陳報或報告法院，由法院審查合法性；

又緊急搜索所扣得之物，縱令未陳報法院或陳報後經法院撤銷，該扣案物是否得做為證據，仍容許法院於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除；

則另案監聽所得之內容，較之於緊急搜索，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，仍得依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡是否得做為證據使用云云。

⒊惟按刑事訴訟法第131條第1項、第2項之搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；

由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。

法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。

又第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。

刑事訴訟法第131條第3項、第4項定有明文。

觀諸上開規定之規範模式，實施緊急搜索後，應於實施後3日內陳報或報告法院，由法院審查合法性。

如未陳報法院或陳報後經法院撤銷，該緊急搜索所扣得之物是否得做為證據，「得」由法院於審判時再為權衡判斷。

準此，刑事訴訟法第131條已於第4項明定違背法定程序時之法律效果，即未陳報法院或陳報後經法院撤銷時，扣案物並非當然不得作為證據使用，而容許法院於審判中權衡之。

⒋反之，通訊保障及監察法第18條之1第1項明定，另案監聽所得之內容原則上不得作為證據使用，只有在符合但書規定，即在依規定陳報法院並經法院認可後，才例外得作為證據，並無如刑事訴訟法第131條第4項規定賦予法院於審判時得再次衡量證據能力之餘地。

而相類之立法模式可參照刑事訴訟法第158條之2規定：違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。

但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。

檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第1項第2款、第3款或第2項之規定者，準用前項規定。

足見刑事訴訟法第158條之2規定，其立法模式亦採取違背法定程序所取得之自白，原則上不得作為證據使用，只有在符合第1項但書規定（即「違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者」），才例外得作為證據使用，而未賦予司法機關逕依同法第158條之4規定再次衡量證據能力之餘地。

從而，通訊保障及監察法第18條之1第1項另案監聽規定，與刑事訴訟法第131條之立法模式顯然不同，反而與同法第158條之2之立法模式一致。

⒌細究通訊保障及監察法第18條之1第1項之立法過程，草案第18條之1原規定：「違反本法規定所取得之內容或所衍生之證據，於審判或其他程序中，均不得採為證據」，提案委員吳宜臻並說明另案監聽所得之內容無證據能力。

嗣經法務部列席說明另案監聽內容如一律不作為證據使用將不利於犯罪偵查等等後，委員因而將第18條之1提案內容修正如現行法，並於協商時列席說明：「不管是符合通保法第五條至第七條的規定，即使你拿到監聽票，你也不可以在其他的案件用，也不可以拿來作為其他刑事案件的證據。

違法取得的更不要講，根本不具有證據能力。

關於能否作為他用途以及證據能力的部分，也在本次修法確立了原則。」

此後即三讀通過等情，有立法院公報第103卷第8期院會紀錄可參。

足見立法者原提案另案監聽所得之內容，一律不得作為證據使用，並未設有例外規定，之後在協商過程中，才修正為原則不得作為證據，例外在陳報法院認可後，才得做為證據使用。

⒍綜上，從文義解釋及歷史解釋出發，均可知通訊保障及監察法第18條之1第1項規定係採取原則無證據能力、例外有證據能力之立法模式，僅有在符合「陳報法院並經法院認可」之情形，另案監聽內容才能例外做為證據使用，否則即應一律排除其證據能力。

而上開規定既已明確規範另案監聽之法律效果，法院即應遵循「原則無證據能力、例外有證據能力」之法律規定，無從再援引刑事訴訟法第158條之4規定而「復活」其證據能力。

⒎是查，卷附107年12月28日通訊監察內容及譯文，係員警依原審法院107年聲監續字第392號通訊監察書而實施通訊監察後取得之內容，又該通訊監察書之監察對象為證人楊儒桂，而非被告，且就被告所涉犯罪部分，未經檢察官向法院聲請認可，揆諸前揭規定，該通訊監察內容及譯文，自不得做為本案證據使用。

㈡、就以下無罪判決所引用之證據部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。

是依上開最高法院判決意旨所示，除上述㈠107年12月28日通訊監察內容及譯文因未經檢警聲請法院認可而無證據能力外，其餘以下判決內所引各項證據，自無庸論證其證據能力之有無。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

又按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性；

又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院102年度台上字第395、386號刑事判決參照）。

四、公訴人認被告涉有本次107年12月28日販賣第二級毒品犯嫌，無非係以證人楊儒桂之證述，以及107年12月28日通訊監察譯文，為其論據。

被告固不否認有於107年12月28日晚間10時15分許，與楊儒桂通話之事實，但否認有販賣第二級毒品給楊儒桂之犯行等語。

辯護人則為被告辯護，略以：楊儒桂為求減刑，才稱被告為其上游，是楊儒桂證述不可信等語。

而107年12月28日通訊監察譯文之監察對象為證人楊儒桂，並非被告，且就被告所涉犯罪部分，未經檢察官向法院聲請認可，該通訊監察內容及譯文，不得做為本案證據使用。

則被告被訴107年12月28日販毒部分之證詞，無補強證據佐證。

五、經查：

㈠、證人楊儒桂於偵查及原審法院審理中證稱：被告是我毒品上游；

107年12月28日晚間10時15分許，我以上開門號撥打電話予被告，通話結束後，我到莎娜美髮沙龍，以1千元的價格向被告購買安非他命，當場完成交易；

我有一次帶李素銀去莎娜美髮沙龍，我告訴莎娜美髮沙龍可以買安非他命等語（見偵卷第190、205、388頁、原審卷第112至121頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表為證（見偵卷第193至195、209至212頁）。

㈡、證人李素銀證稱：是楊儒桂介紹我向被告購買甲基安非他命等語（見偵卷第214頁、原審卷第125頁），固然與證人楊儒桂所稱曾介紹李素銀向被告購買甲基安非他命等語相符。

惟證人李素銀此部分證述內容僅能證明楊儒桂有介紹李素銀向被告購毒，至於楊儒桂本人有無向被告購毒一節，則無從佐證。

況且，證人李素銀自己向被告購毒之日期為108年2月27日，則楊儒桂介紹李素銀向被告購毒之日期應在108年2月27日之前，但二者時間相距衡情不會太久，是可推知楊儒桂介紹李素銀向被告購毒之時間，距離公訴意旨所指之被告販毒予楊儒桂之107年12月28日，至少相隔1、2個月之期間。

實難以證人李素銀被介紹向被告購毒之經歷，佐證1、2個月前楊儒桂是否有向被告購買甲基安非他命之證述。

㈢、證人楊儒桂固然於警詢、偵查及原審審理中始終證稱有於107年12月28日晚間10時15分許通話後，至莎娜美髮沙龍向被告購買1千元之甲基安非他命等語，惟指認犯罪嫌疑人紀錄表之性質同為證人楊儒桂之證述。

又證人李素銀所述僅能證明楊儒桂有介紹李素銀向被告購毒，至於楊儒桂本人有無在1、2個月前之107年12月28日向被告購毒一節，則無從佐證。

㈣、107年12月28日晚間10時15分01秒被告與楊儒桂電話通內容為：「B（被告）：喂。

A（楊儒桂）：拍謝，我老欸。

B：嘿。

A：在外面啦。

B：好啦。」

（偵查卷第204頁）。

其語意除寒喧及表示楊儒桂在外面外，依社會大眾之一般認知，無談妥毒品交易之意思。

查毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。

此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。

衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑罰甚重。

因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

本件被告始終否認有證人楊儒桂所指證之販賣新台幣1千元毒品甲基安非他命之犯行，公訴人依據楊儒桂之指證，及上開通訊監察譯文，作為被告販賣甲基安非他命予楊儒桂之證據。

上開通訊監察譯文無證據能力，已說明如上。

縱認上開通訊監察譯文有證據能力，但上開通話內容，依上開說明，仍屬指證者單方之陳述本身，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

六、綜上所述，除購毒者楊儒桂證述之外，並無其他補強證據可擔保其證述購毒經過真實性，依上開說明，檢察官所提出證據不足以證明被告被訴於107年12月28日販賣第二級毒品之事實。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有檢察官所指之此部分犯行，被告此部份犯罪，不能證明，依法應為無罪之諭知。

原審審理後，認被告此部分被訴販賣甲基安非他命給楊儒桂之犯行，不能證明，依法為無罪之諭知，認事用法均無違誤，應予維持。

七、檢察官上訴意旨略以上開108年2月28日被告與證人楊儒桂之通訊監察譯文，僅與販賣毒品之判斷有關，未涉及私密，執行機關非假借另案楊儒桂販毒案，惡意規避監聽程序而對被告濫行監聽，應認具有證據能力，原判決排除上開譯文而為被告有利之認定，指摘原判決認事用法不當。

查被告被訴販賣甲基安非他命予楊儒桂部分犯行，犯罪不能證明。

縱認上開108年2月28日被告與證人楊儒桂通訊監察內容及監察譯文有證據能力，亦不能證明被告有此部分犯行，已說明如上。

檢察官以上詞指摘原判決諭知無罪部分，認事用法不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官李莉玲提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品有罪部分得上訴。
維持原審無罪部分，檢察官須有刑事妥速審判法第9條第1項之情形，始得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。