臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1365,20200804,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1365號
上 訴 人
即 被 告 施信宏


選任辯護人 林家豪律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第106號中華民國109年4月7日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8096號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、施信宏明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣。

竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話(申登人為其父○○○)作為與購買毒品之人聯繫之工具，分別於如附表所示之時間地點，以如附表所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予○○○施用(共2次)。

二、嗣為警實施通訊監察後，於民國108年7月24日16時40分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在施信宏位於彰化縣○○鎮○○○村○街00號居處執行搜索，扣得其所有供本案犯罪所用之蘋果牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡)，與本案犯罪無關之土造槍1枝(槍枝管制編號0000000000號）、子彈零組件1包、手槍(含彈匣及子彈3顆)1支、底火1包、鋼珠1包、子彈14顆、複進簧1條、喜得釘1盒、油標卡尺2支、拋棄式彈殼1盒、鈦金鑽石磨棒1盒、銼刀1批、鑽頭1批、電動研磨器1台、電動起子1支、研磨器具1批、砂紙1批、鐵夾子1支、塑膠芍子3支、小型鑽頭1盒、鋼刷2支、鉗子2支、子彈模具2具、小鐵鎚1支、打孔器2支、虎鉗1具、小型虎鉗1具、手持型研磨器1具、土造爆裂物2顆、十字弓1把、砂輪機1台、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球3顆、塑膠鏟管3支、HTC廠牌行動電話(無SIM卡)1支、火藥填充器1批、火藥瓶(內含火藥粉末)5瓶、大麻(毛重15.81公克)1包等物(施信宏違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以108年度偵字第7901號起訴，現由臺灣彰化地方法院以109年度重訴字第6號案件審判中；

施信宏施用毒品而違反毒品危害防制條例部分，經送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1145號為不起訴處分確定)。

並經警持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，於同日18時15分許，在上開地點拘提施信宏到案。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。

本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告施信宏(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均同意作為證據使用(見本院卷第74至75頁、第94頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人○○○於警詢及檢察官偵訊時證述之情節相符，並有臺灣彰化地方法院108年聲搜字第735號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣彰化地方法院108年聲監字第175號、108年聲監續字第298、408、505、591號通訊監察書、通訊監察譯文等件在卷可稽，復有被告所有供本案犯罪所用之蘋果牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡)扣案可佐，足認被告所為之任意性自白與犯罪事實相符，堪以採信。

又被告於警詢、檢察官偵訊及本院審判時供稱：我獲得○○○免費請我施用甲基安非他命等語(見偵卷第43、226頁、本院卷第97至98頁)，足見被告確有從中賺取量差以營利之意圖甚明。

從而，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月施行生效，其法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，對被告較為有利。

(二)核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所犯上開販賣第二級毒品罪(共2罪)，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應均予分論併罰。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，於被告行為後業經修正(同前修正說明)：犯第4條至第8條之罪於「偵查及歷次審判中」均自白者，減輕其刑；

與修正前：犯第4條至第8條之罪於「偵查及審判中」均自白者，減輕其刑之規定相較，雖然修正後有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，然本案被告於「偵查及歷次審判中」均自白本案販賣第二級毒品之犯行，此項修正於被告而言並無不利，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(四)被告雖於警詢及偵查時曾供述其毒品甲基安非他命來源為綽號「朋友鳳」、「阿旺」等人等語(見偵卷第47、225頁)，然其於原審陳稱：我只知道綽號，不知道他們住那裏，也不知道電話，沒有辦法檢舉等語(見原審卷第88頁)，顯見被告自始至終均不知綽號「朋友鳳」、「阿旺」等人之真實姓名，亦未能提供任何資料以供檢警追查其上手，本案並無因被告主動供出毒品甲基安非他命之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

(五)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍為如附表所示之販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告就如附表所示販賣甲基安非他命之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年6月，本院就其各次販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度之有期徒刑3年6月，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。

從而，本院認被告所犯之上開販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告於刑事上訴理由狀請求本院再依該條規定從輕量刑(見本院卷第17至21頁)，難以憑採。

四、原審經審判結果，以被告如附表所示之販賣第二級毒品罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款等規定，審酌被告所為雖有不該，然念及被告販賣對象僅1人、次數僅2次、販賣金額也均只有新臺幣(下同)1千元，且查無其他販賣毒品之素行，犯罪所生危害不大，又被告坦承犯行，犯後態度良好，暨考量被告犯罪動機、智識程度與家庭經濟狀況(見原審卷第86頁)等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑3年10月(原判決適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告論科，雖未及為新舊法比較之說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，本院自無庸撤銷改判)。

又就沒收部分，適用毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，分別敘明其沒收之理由(詳後述)。

經核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。

被告提起上訴，雖以其並非主動兜售，而係受友人之請託而販賣，應符合刑法第59條可再減刑之規定等情，指稱原審判決量刑過重，然被告所為並無情輕法重而有顯可憫恕之處，而不符合刑法第59條酌減其刑之規定，已如上述，而原審就被告之量刑及執行刑既已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。

是被告上開所指，難以憑採，應予駁回其之上訴(至原審於定執行刑時，雖漏未說明如何審酌被告本件各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關聯性、行為人復歸社會可能性等因素，而有未洽，然本院審酌被告行為之次數、犯罪類型均係侵害社會法益，對於危害法益之加重效應，以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會等情狀，認原審所定之執行刑尚屬適當，並無據此撤銷之必要)。

六、沒收部分：

(一)扣案插用門號0000000000號SIM卡之蘋果牌行動電話1支，係供被告犯如附表犯行所用之物，業據被告於原審審判時供述明確(見原審卷第84頁)，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應就被告如附表所示販賣第二級毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於該部分所犯罪名項下予以宣告沒收。

(二)關於販賣毒品所得部分，被告於如附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，雖未扣案，然屬於被告所有，如宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各次罪名項下分別宣告沒收，並均依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」。

(四)至本件其餘之扣案物，或係與被告另案違反槍砲彈藥刀械管制條例及施用毒品等犯行有關，或查無積極證據足認與被告本件各次販賣第二級毒品犯行有關，故均無於本案予以宣告沒收銷燬或沒收之必要，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 謝 安 青

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日

論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表：
┌─┬───┬────┬────┬───────────┬────────────┐
│編│交易時│交易地點│金額    │交易方式              │原審量處之罪、刑及沒收  │
│號│間    │        │        │                      │                        │
├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────────┤
│1 │108年4│彰化縣○│1千元(重│○○○於108年4月24日12│施信宏販賣第二級毒品，處│
│  │月24日│○鎮○○│量不詳) │時39分許，以門號000000│有期徒刑參年柒月。      │
│  │14時許│○村○街│        │0000號行動電話(申登人 │扣案之蘋果牌行動電話壹支│
│  │      │00號    │        │為○○○之子○○○)撥 │(含門號0000000000號SIM  │
│  │      │        │        │打施信宏持用之門號0000│卡壹枚)沒收；未扣案之犯 │
│  │      │        │        │000000號行動電話，約定│罪所得新臺幣壹仟元沒收，│
│  │      │        │        │毒品甲基安非他命交易事│於全部或一部不能沒收或不│
│  │      │        │        │宜後，雙方在左列地點會│宜執行沒收時，追徵其價額│
│  │      │        │        │合，由○○○交付1千元 │。                      │
│  │      │        │        │予施信宏，施信宏收取後│                        │
│  │      │        │        │交付1小包甲基安非他命 │                        │
│  │      │        │        │予○○○而完成交易。  │                        │
│  │      │        │        │                      │                        │
│  │      │        │        │                      │                        │
├─┼───┼────┼────┼───────────┼────────────┤
│2 │108年5│同上    │1千元(重│○○○於108年5月4日19 │施信宏販賣第二級毒品，處│
│  │月4日 │        │量不詳) │時43分許，以門號000000│有期徒刑參年柒月。      │
│  │20時許│        │        │0000號行動電話撥打施信│扣案之蘋果牌行動電話壹支│
│  │      │        │        │宏持用之門號0000000000│(含門號0000000000號SIM  │
│  │      │        │        │號行動電話，約定毒品甲│卡壹枚)沒收；未扣案之犯 │
│  │      │        │        │基安非他命交易事宜後，│罪所得新臺幣壹仟元沒收，│
│  │      │        │        │雙方在左列地點會合，由│於全部或一部不能沒收或不│
│  │      │        │        │○○○交付1千元予施信 │宜執行沒收時，追徵其價額│
│  │      │        │        │宏，施信宏收取後交付1 │。                      │
│  │      │        │        │小包甲基安非他命予○○│                        │
│  │      │        │        │○而完成交易。        │                        │
│  │      │        │        │                      │                        │
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