臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1367,20200804,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1367
號上 訴 人
即 被 告 梁天福


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度訴字第213 號中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度毒偵字第1732號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、梁天福基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年11月19日9 時許，在彰化縣○○鎮○○巷00號住處，以將第一級毒品海洛因加水置入注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同年月20日6 時30分許（起訴書誤載為6時40分許），為警持搜索票，至其上開住處執行搜索，扣得第一毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0421公克）及注射針筒1支，並於同日8 時30分許，經警徵其同意，採集其尿液檢體送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查獲。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查檢察官、上訴人即被告梁天福（下稱被告）就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力或表示無意見（見本院卷第104至105 、127 至129 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第32、108 頁；

原審卷第53、60頁；

本院卷第103 、105 、130 頁），並有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見毒偵卷第43頁至第53頁）、扣押物品清單（見毒偵卷第131 、137 頁）、查獲畫面翻拍照片（見毒偵卷第55頁）、毒品初步鑑驗報告單（見毒偵卷第57頁）、扣案物照片（見毒偵卷第59、133 、135 頁）、勘察採證同意書（見毒偵卷第63頁)、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見毒偵卷第65頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室【高雄】108年12月5日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第149頁）、衛生福利部草屯療養院108 年12月4 日草療鑑字第1081100437號鑑驗書（見毒偵卷第145 頁）在卷可憑，復有第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0421公克）及注射針筒1支扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。

是本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品之犯行，洵堪認定。

二、訴追條件之說明：

（一）按92年7 月9 日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號刑事判決意旨參照）。

（二）次按毒品危害防制條例第20條復於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月即109 年7 月15日施行。

修正後第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」

將修正前所定「5 年後再犯第10條之罪者」修正為「3 年後再犯第10條之罪者」。

其立法理由謂：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。」

由此足見上開修正應係針對第一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品行為之人（即第二次犯）或每隔3年後始再有施用第一級、第二級毒品行為之人而設，因其係於3 年後再犯，足見其有戒除毒癮之可能，故而放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。

是以，修法之重點著重在施用毒品者有「戒除毒癮之可能」，倘在上開修正前，於第一次觀察、勒戒或強制執行完畢後，已有「二犯以上」施用第一級、第二級毒品罪者或於修法前「5 年內再犯第10條之罪者」，經認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效者，均已難認有戒除毒癮之可能，則縱使其本次犯行係於第一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年後再犯，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

（三）查本案被告前曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於89年6 月25日強制戒治執行完畢，由臺灣彰化地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1397、1398、1399、1400號為不起訴處分（一犯）；

復自92年間起連續施用第一級、第二級毒品案件，經檢察官起訴並聲請戒治，戒治部分於93年1 月9 日因法律修正報結，所涉刑責部分，則經本院以93年度上訴字第521 號判決處有期徒刑11月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定（二犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

被告本案犯行（三犯），距前揭強制戒治執行完畢釋放後，雖已逾3 年，惟被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後，於此次修法前已有「5 年內再犯第10條之罪」，並經法院判處罪刑確定之情事，顯見其再犯率甚高，再施以觀察、勒戒或強制戒治，已難戒除其毒癮，而認與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「3 年後再犯」之要件不合，自應依法追訴處罰。

參、論罪說明：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、加重或減輕事由之說明：

一、被告前因續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第521 號判決處有期徒刑11月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定（①案）；

又因販賣第一級毒品案件，經本院以95年度上重更一字第10號判決處有期徒刑12年確定（②案），嗣經本院以96年度聲減字第2432號裁定，將①案所處之刑各減輕為有期徒刑5 月15日、3 月，並與②案合併定應執行刑為有期徒刑12年6 月確定，於102 年8 月28日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105 年2 月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經斟酌施用毒品及販賣毒品，同屬毒品危害防制條例所規範處罰之犯罪行為，而被告前已有連續施用第一級、第二級毒品及販賣第一級毒品之前科紀錄，仍未能記取教訓，於受前揭徒刑執行完畢後，5 年以內更犯本案施用第一級毒品之罪，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，具有特別之惡性，因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

二、按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；

而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。

且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。

析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院104 年度台上字第3301號、105 年度台上字第924號刑事判決參照）。

經查：警方係經檢察官指揮偵辦藥頭王江祥涉嫌販賣第一級毒品海洛因給本案被告，而於108 年11月20日持搜索票至本案被告住處執行搜索，當場查獲被告持有第一級毒品海洛因1 包，警方查獲藥頭王江祥販賣毒品案非因被告供述而查獲等情，有109 年6 月17日彰化縣警察局鹿港分局和興所員警職務報告（見本院卷第93、111 頁）在卷可稽，揆諸前揭說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地，附此敘明。

三、次按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪之情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

而查：毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，被告前曾因施用毒品案件，經送強制戒治，及曾因施用毒品案件，經法院論罪科刑，猶不知悔改，再犯本案施用第一級毒品罪，其明知毒品之惡害，猶無法戒絕施用毒品之行為，實難認其犯行客觀上有引起一般同情之情事，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

是被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，尚非可採。

伍、上訴駁回之理由：

一、原審經審判結果，以被告本案施用第一級毒品犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段之規定，並審酌：被告素行欠佳，前曾施用毒品，未思悔改，缺乏禁絕毒害決心，惟所犯係戕害自身健康，尚未危害他人；

暨考量其犯罪之動機、目的及犯罪後坦承犯行之犯後態度、智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年，核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑妥適，沒收（詳後述）亦與法有據，並無違誤。

二、被告上訴意旨略以：被告於警詢及偵查中對所犯之行為已坦承不諱，可謂犯後態度良好，再者被告家庭經濟艱困，為中低收入戶，且家有高堂年邁，母親患有慢性病必須照顧扶養，若被告入監執行，恐致身體病弱之母親斷炊之虞，原審量刑過重，請依刑法第57條與第59條規定酌量減輕其刑，改諭知得易科罰金之刑云云。

惟查：㈠被告本案犯行並無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，尚非可採，有如前述。

㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原審已本於被告之責任為基礎，綜合卷案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，有如前述，被告上訴意旨摘原判決量刑過重，亦非可採。

㈢綜上所述，被告猶執前詞上訴指摘原審判決量刑過重及主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，均非可採，其上訴無理由，應予駁回。

陸、沒收與否之說明：

一、扣案之白色粉末1 包，經檢驗含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0421公克，含外包裝袋），有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可佐，屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；

至供鑑驗用之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬，併此敘明。

二、另扣案之注射針筒1 支，係被告所有，且為供其犯本案施用毒品犯罪所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第59頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宇軒提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民
法 官 黃 玉 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李 欣 憲

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日