臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1382,20200804,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1382號
上 訴 人
即 被 告 林尚正


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第3117號中華民國109年3月16日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第1542號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包(含包裝袋捌只，純質淨重貳拾陸點肆貳柒捌公克)，均沒收銷燬之。

犯罪事實

一、甲○○前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以105年度毒聲字第342號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於106年1月20日釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1222號為不起訴處分確定。

又於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之108年1月16日2時許，再度施用第二級毒品，經臺灣屏東地方法院以108年度簡字第534號判決判處有期徒刑3月，再經該院以108年度簡上字第89號判決上訴駁回確定。

甲○○又基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於108年1月23日後某日(起訴書認係1月間)，在其位於屏東縣○○鎮○○路000○0號住處附近，以新臺幣2萬餘元之代價，向自稱「阿明」之真實姓名年籍均不詳成年人購買第二級甲基安非他命1大包(驗前總淨重超過30.4819公克，總純質淨重超過26.4278公克)，再自行分裝成8包而持有之。

甲○○繼而於108年4月10日9時許，在其屏東縣○○鎮○○路000○0號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內點火燒烤而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、嗣甲○○於108年4月10日17時30分許，在臺中市○○區○○巷00弄00號前為警查獲，並扣得上開甲基安非他命8包(驗前總淨重30.4819公克，驗餘淨重共30.0966公克，純質淨重共26.4278公克)，與本案犯行無關之三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡)，復於同日19時30分許，經警徵得其同意後採集尿液檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺中巿政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○(下稱被告)於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，且其於前揭時、地，經警對其採集尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)及氣相/液相層析質譜儀檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應(檢出安非他命及甲基安非他命之濃度各為1347ng/mL、13488ng/mL)，此有詮昕科技股份有限公司108年4月30日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份附卷可稽，並有上開甲基安非他命8包扣案可資佐證。

而扣案之透明結晶8包經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院108年6月13日草療鑑字第1080600089號鑑驗書、108年6月20日草療鑑字第1080600090號鑑驗書各1份在卷可稽。

此外復有108年4月10日員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片、UT網路聊天室對話及LINE聊天紀錄照片、被告手機通聯紀錄照片等在卷可憑，足認被告上揭所為之任意性自白與事實相符，均堪採信。

二、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

亦即「初犯」及「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條追訴處罰。

惟被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，修正後則規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」；

另修正前第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理」，修正後則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理」，將修正前所定「5年內再犯」則應訴追之條件，修正為「3年內再犯」始應訴追，修正後規定此此部分訴追要件固然較為嚴苛，然查，被告前於105年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以105年度毒聲字第342號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於106年1月20日釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1222號為不起訴處分確定。

又於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之108年1月16日2時許，再度施用第二級毒品，經臺灣屏東地方法院以108年度簡字第534號判決判處有期徒刑3月，再經該院以108年度簡上字第89號判決上訴駁回確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院108年度簡字第534號刑事簡易判決各1份在卷可憑，則被告前於觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內又再犯施用毒品案件，揆諸前揭說明，不論依修正前、修正後規定，被告其後再犯本案施用毒品案件，已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強制戒治之範疇，自應依修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定依法訴追。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論科。

至被告雖另有因持有第二級毒品甲基安非他命1包(含袋毛重0.329公克)之犯行，經警於108年3月29日持搜索票在被告位於屏東縣○○鎮○○路00號之1之工作場所搜索查獲，而經臺灣屏東地方法院108年度簡字第1469號判決判處拘役40日並宣告沒收銷燬上開甲基安非他命1包，再經同院以108年度簡上字第179號判決駁回上訴確定之情事，有該等判決在卷可查(見訴字第3117號卷第53至59頁)，然被告於原審供稱：最後被扣到的8包毒品就是108年1月買的8包等語(見訴字第2037號卷第56頁)，復於本院審判時供稱：我忘記3月29日被查扣那包與本案被查扣8包是否同一來源等語(見本院卷第84至85頁)，自難認被告於108年3月29日經警查獲之1包甲基安非他命，係被告從其於108年1月買的8包甲基安非他命中另行分裝而取得，而認被告於108年3月29日之持有犯行遭查獲後，係另行起意而繼續持有上開8包第二級毒品甲基安非他命，附此說明。

四、論罪科刑：

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第11條雖於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於109年7月15日施行，然毒品危害防制條例第11條第4項之內容並未變動，自無新舊法比較之問題，而應適用修正後毒品危害防制條例第11條第4項之規定。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，其施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告曾於98年間，因犯竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第1093號判決應執行刑有期徒刑1年2月，緩刑5年，嗣經撤銷緩刑入監執行，於103年1月23日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

被告於原審自陳其於108年1月間購買上開毒品，忘記購買的確切日期等語(見訴字第2037號卷第56頁)，而本件並無其他積極證據足以證明上開犯行係被告於108年1月23日前所為，自應為其有利之認定，認被告並非於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而無累犯加重其刑規定之適用。

(三)被告於警詢及偵查時，雖供稱其持有及施用之第二級毒品甲基安非他命係向綽號「小明」或「阿明」之真實姓名年籍不詳男子所購得等語(見毒偵卷第32、92頁)，然被告又陳稱其都用網路UT聊天室隨機聯繫，無法再與綽號「小明」或「阿明」聯繫，也不知道年籍資料或手機等語(見毒偵卷第32至33頁、第92頁)。

是本案顯無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。

至被告於本院雖主張其有供出上手等語，然其於刑事上訴理由狀先稱其毒品來源係常出入屏東縣○○鎮○○路上洗衣店之○○○、83年次(見本院卷第23、25頁)，於本院審判時改稱係住在屏東縣○○鎮○○路之○○○、72年次，○○○是幫其牽線之人等語(見本院卷第76至78頁)，前後所指莫衷一是，已難憑採。

況本件被告於108年4月10日為警查獲後，迄未曾向檢警提供相關訊息，而在案發1年3月之後，迄本院言詞辯論期日始為上開陳述，檢警已難透過偵查手段取得被告上手犯罪之相關事證，本院自無從依上開規定給予被告減免其刑，亦無依被告聲請調查有無因而查獲毒品來源之必要。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴原審於犯罪事實認被告於108年1月間某日，購得之第二級甲基安非他命8包，其驗前總淨重30.4819公克，總純質淨重26.4278公克，嗣經警於108年3月29日搜索扣得甲基安非他命1包(含袋毛重0.329公克)，再經108年4月10日9時許施用甲基安非他命1次後，於本案108年4月10日17時30分許經警扣得之第二級甲基安非他命8包，其驗前總淨重仍為30.4819公克，總純質淨重仍為26.4278公克，被告所持有毒品之數量絲毫無任何減少，原審就被告犯罪事實之認定部分，容有前後不一之違誤；

⑵檢察官於起訴書認被告係自108年1月間起即持有上開8包甲基安非他命，原審認被告於108年3月29日後係另行起意而持有本案扣案之8包甲基安非他命，則就起訴書認定被告於108年1月間起至108年3月29日之持有第二級毒品犯行部分，自應為不另為免訴判決之諭知，原審就此部分未置一詞，亦有未洽。

被告提起上訴，主張其有查出上手，原審量刑過重等語，指摘原審量刑過重，經核固無可採，然原審判決既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，仍吸食並持有甲基安非他命，持有毒品之數量非微，行為誠屬不該；

衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，乃屬戕害自己身心健康之行為，被告尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，並坦承全部犯行，態度尚可，暨被告自陳之教育程度、家庭及經濟狀況(見訴字第2037號卷第57頁、訴字第3117號卷第45頁、本院卷第83頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又被告於108年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以108年度訴字第257號、108年度簡上字第89號判決有罪並確定，並以108年度聲字第1452號裁定應執行有期徒刑8月確定並執行完畢，與緩刑之要件不符；

被告於本案經判處有期徒刑9月，亦與得易科罰金之要件不符，被告請求本院給予附條件緩刑或得易科罰金之宣告等情(見本院卷第27頁)，本院無從准許。

六、沒收部分：

(一)扣案之第二級毒品甲基安非他命8包(驗前總淨重30.4819公克，驗餘淨重共30.0966公克，純質淨重共26.4278公克)，均係被告持有及施用第二級毒品後所剩餘，且為查獲之第二級毒品，連同包裝上開毒品之包裝袋，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之(被告行為後，毒品危害防制條例第18條之規定雖有修正，然依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，故應逕行適用現行之規定，無新舊法比較之問題)。

(二)其餘扣案之三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡)，雖為被告所有，然查無證據得認與本案有何關係，亦非違禁物，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1、2項，判決如主文。

本件經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 謝 安 青

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日

附錄論罪科刑法條全文

修正後毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。