臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1384,20200721,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1384號
上 訴 人
即 被 告 鄒賢仁


上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第1391號，中華民國109 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第6289號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告鄒賢仁（下稱被告）上訴意旨略以：被告是家中經濟來源，且家中有年老奶奶及高血壓母親，如被告入監服刑，會導致家中經濟問題，也會失去多年以來取得之專業證照與技術；

被告已於109 年5 月20日與告訴人以新臺幣（下同）3 萬元和解，請求從輕量刑云云。

經查，原審量刑時，已審酌被告與告訴人以3 萬元達成調解，但尚未給付之情狀，並敘明被告向告訴人詐得之2 萬6500元雖未扣案，惟屬被告本案犯罪所得，復未實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟如被告嗣後已依調解程序筆錄條件履行，則其已將不法所得全數返還告訴人，即得向執行檢察官主張應不再就犯罪所得沒收或追徵等情，經核原審就量刑及沒收所為審酌均屬妥適。

而被告於本院109 年6 月30日審理時，自承除給付告訴人1000元外，其餘和解金29000 元迄今均未給付（見本院卷第46頁），是其既未履行大部分和解金額，自難認本案量刑基礎有何變更，被告上訴意旨請求從輕量刑，自屬無據。

此外，被告在本院並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 田德煙
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳振海

中 華 民 國 109 年 7 月 21 日









附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第1391號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 鄒賢仁 男 25歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第6289號)，本院判決如下：

主 文
鄒賢仁以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、鄒賢仁基於意圖為自己不法之所有，以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於民國107年10月前之2、3個月，在網際網路「台灣樂天市場購物網站」，刊載販售價格為新臺幣(下同)1萬8000元之行動電話機“Apple X”不實訊息，而以此方式向瀏覽之公眾散布不實販售訊息。
適孫淯逵於107年10月間某日，上網見聞該虛偽不實販售訊息，信以為真而陷於錯誤，以通訊軟體Line(下稱Line)與鄒賢仁聯繫後，鄒賢仁隨即以Line傳送文字訊息、行動電話機照片及撥打電話等方式，誆騙孫淯逵只需先匯款5000元以上至其在中華郵政股份有限公司芬園郵局申設之局號0000000、帳號0000000號帳戶(下稱系爭郵局帳戶)，其即可先行寄出上開廠牌型號之行動電話機，其餘款項日後陸續匯款補足即可云云。
孫淯逵不疑有他，遂以1萬8000元價格向鄒賢仁購買上開廠牌型號之行動電話機1支，並於107年11月19日、107年12月18日、107年12月30日、108年1月16日及108年2月4日，接續自行無摺存款及委託友人代為轉帳5000元、2000元、3000元、4000元、4000元至系爭郵局帳戶後。
鄒賢仁承前詐欺取財之單一犯意，以Line傳送損壞行動電話機之照片及文字訊息，誆騙孫淯逵「寄出之行動電話機遭貨運行人員摔壞，老闆娘將辦理退款」、「沒道理分月分期付款要求一次全額退款」、「銀行會退款」云云而虛與委蛇，嗣並謊稱「可補差價更換更高檔行動電話機」云云。
孫淯逵仍信以為真，同意再匯款換買更高檔之行動電話機，並於108年3月17日委託友人代為轉帳8500元至系爭郵局帳戶。
迨於108年4月6日，孫淯逵猶未收到任何行動電話機，始知受騙上當，乃報警處理。
二、案經孫淯逵訴由高雄市政府警察局小港分局移由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。
查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人及被告鄒賢仁未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述證據均具有證據能力(見本院卷第134頁)。
而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範。
至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用。
如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第112、124、134、135頁)，核與證人即告訴人孫淯逵(下稱告訴人)於警詢時指證之情節相符【見108年度偵字第6289號卷(下稱偵卷)第9至11頁】。
並經告訴人於本院審理時具結證稱：我於107年間在樂天購物網站看到賣“Apple X”手機的訊息而去買手機，對方一開始跟我說以1萬8000元賣我“Apple X”，後來我分次匯1萬8000元到對方指定的帳戶，當時跟賣方講好要分次匯。
賣方說我先匯款5000元到1萬5000元後，會先把手機寄給我，偵卷第19頁Line對話訊息內容，就是對方跟我說先匯5000元或者5000元到10000元的金額之後，就會寄給我。
我匯款之後，對方跟我說有寄出手機，可是就是沒有收到，到現在都沒收到，對方就是一直說有狀況的原因，譬如說手機被貨運的摔壞了，或者其他賣方還沒有把手機寄出來這一類的訊息。
對方有傳手機摔壞的照片給我看，我收到後，我當時的女朋友有上網去查看看對方傳來的手機摔壞照片是不是從網路上抓下來的，結果我女朋友有在網路上找到跟賣方傳來的手機摔壞照片一模一樣的照片。
我女朋友在網路上找到一模一樣的手機摔壞照片，就是我於準備程序開庭時，曾經提出來給法官看的照片，本院卷第77頁手機毀損照片就是我當時的女朋友在網路上找到的手機毀損照片。
我除了匯款1萬8000元以外，後來又匯款8500元給對方，因為他說可以換更好一點的手機，然後付完了，他就會再寄給我另外1支比較好一點的手機，但我匯款8500元之後，沒有收到升級之後的手機。
我總共匯了2萬6500元之後，對方有因為我反應一直沒有收到手機而說要退錢給我，但後來沒有退錢給我，到現在都沒有退錢給我。
我是以為我匯了1萬8000元，甚至是2萬6500元，就能買到“Apple X”，甚至升級的Apple手機，才會匯這些錢到系爭郵局帳戶。
我買這支手機時，當時的地址是住在高雄市0 0 區租屋處，租1年即107年到108年間，本案我遭詐騙的時候，都是住在高雄市小港區這個地址，我當時提供的地址是當時的現住地高雄市小港區那個地址，不曾住過屏東縣枋寮鄉、彰化縣員林市這些地方，也沒有叫被告把手機寄到屏東縣枋寮鄉或是彰化縣員林市的地址等語明確(見本院卷第124至131頁)。
復有告訴人提出之無摺存款單據、中國信託銀行自動櫃員機交易明細照片、Line對話訊息翻拍照片、高雄市政府警察局小港分局高松派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警察局小港分局高松派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、中華郵政股份有限公司以108年5月7日儲字第1080100890號函所附之系爭郵局帳戶之帳戶變更、開戶資料及客戶歷史交易清單、被告提出之Line對話訊息翻拍照片(以上見偵卷第13至20、23至25、29至33、39至53、87至109頁)、告訴人手機內所儲存與被告聯繫之Line對話訊息列印資料暨告訴人提供其女朋友在網路上查找到之手機損壞照片(以上見本院卷第73至77頁)等資料附卷可稽。
足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)被告於本院審判時雖一度辯稱：我當時在當舖工作，那支手機是當舖的流當品，我把當舖流當的手機發布在網路要拍賣，告訴人要跟我買這支手機，但是都是當舖小姐在處理寄貨、退錢的事情。
我們第1次寄Iphone X，是用貨運寄，但忘記是哪一家，小姐跟我說7天會收到，結果快寄到告訴人那邊的時候，貨運的人打給我們小姐說手機損壞，因為我們沒有貼易碎品，但我們有寫易碎品，壞掉的手機有寄回來當舖，我有拍照給告訴人看。
後來我跟他說不然我換1支級數比較高的手機，但是要加8500元，他也同意，這次是當舖用黑貓寄出，但是告訴人說沒有收到。
我可以確定有寄2次，證據部分我於109年2月1日有去郵局、黑貓、7-11調閱寄貨的紀錄，需要2個禮拜才會收到調閱的資料，他們會用紙本給我。
我是在臺中的當舖工作，我不知道當舖老闆是誰，完全沒有看過，因為我欠朋友40幾萬，沒有錢還，我欠他錢的那位朋友介紹我去當舖工作，當舖的地址、老闆要問那位朋友。
我只知道那位朋友姓許，叫小許，不知道全名。
另外有些與告訴人往來的訊息內容不是我所為，那是我跟對方借高利貸，還不出錢，對方所為，不是我自己的個人行為，對方是誰我不認識云云。經查：
1.被告於偵查時辯稱：網拍是我自己在做的，系爭郵局帳戶有無摺存領的功能。
107年10月中旬，我有在樂天網站賣1支手機，有收到對方分期匯來的錢，總共是1萬8000元。
手機我有寄出去，但是貨運行把手機弄壞了，我有傳壞掉手機的照片給對方，跟對方說不然我再另外寄1支手機給他，是同款式，但配備比較好的，對方說好，可是我寄出後，對方卻說沒有收到手機。
我2次寄送手機都是用7-11的交貨便，交貨便沒有收據，只有我寄出去那張60元的單子。
第1次是從南投某間7-11寄出，第2次是我聯絡同行的從桃園龜山的7-11寄出。
我手機有找到手機壞掉的照片(庭呈，請法警翻拍後手機返還)，我剛剛還原手機，有找到跟對方的Line訊息云云(見偵卷第84至85頁)。
可見被告於偵查時辯稱第1次寄出手機，係其從南投某間7-11以交貨便寄出，第2次則是聯絡同行從桃園龜山某間7-11以交貨便寄出手機云云；
於本院準備程序時則先辯稱其係在當舖工作，上網發布拍賣屬當舖流當品之手機訊息，由當舖小姐處理寄貨事宜，第1次交由某間貨運行運送手機，第2次當舖是用黑貓宅急便寄出手機云云(見本院卷第65頁)，惟隨即改稱黑貓宅急便部分是其本人去臺北寄給告訴人云云(見本院卷第68頁)，前後所辯顯有歧異，已難遽採。
2.被告於偵查及本院準備程序時均坦認本案買賣手機均係由其與告訴人聯繫，並以Line傳送損壞行動電話機之照片及文字訊息給告訴人，告知可補差價更換更高檔手機等情(見偵卷第84頁，本院卷第66頁)。
被告於偵查時甚至可提出其手機內以Line與告訴人聯繫之訊息紀錄(見偵卷第87至109頁)。
則其於本院審理時辯稱部分與告訴人聯繫之訊息內容，並非其所為，而係另有其人云云(見本院卷第120頁)，應係卸責之詞，不足採信。
3.經本院向統一超商股份有限公司、統一速達股份有限公司(即黑貓宅急便)、中華郵政股份有限公司函詢被告於107年10月1日起至108年4月10日止之間，是否使用該公司之寄送貨品服務。
上開各家公司之回覆結果為：(1)統一超商股份有限公司具狀稱因相關保存資料已逾保存年限，無法查詢相關資訊等情(見本院卷第79頁)。
(2)統一速達股份有限公司於109年2月21日函覆稱該公司未另行建立收寄件人明細資料庫，故無託運單號則無法調出當筆集配資訊，如可提供被告交寄宅急便包裏之門市名稱及日期，該公司可由門市對帳單明細內託運單號，逐筆託運單調閱配送聯圖檔，查找是否有符合之託運單號等節(見本院卷第89頁)，均無證據顯示被告供述有將行動電話機寄出一節為真。
(3)中華郵政股份有限公司以109年2月24日郵字第1090042667號函覆稱：①寄件人連絡號碼0000000000號之寄件人於107年10月24日(寄件日期)17時56分19秒(寄件時間)在南投縣(寄件所在地)南投三和郵局(寄件局名)寄出貨品，內裝物為貨樣，收件人郵遞區號940，收件人所在地屏東縣枋寮鄉。
②寄件人連絡號碼0000000000號之寄件人於107年12月28日(寄件日期)16時43分48秒(寄件時間)在彰化縣(寄件所在地)芬園郵局(寄件局名)寄出貨品，收件人郵遞區號510，收件人所在地彰化縣員林市等情(見本院卷第93至95頁)。
而門號0000000000號行動電話為被告自承之聯絡電話(見偵卷第129頁)；
門號0000000000號行動電話申請人亦為被告，此有台灣之星查詢資料附卷可參(見本院卷第37至38頁)。
依上開中華郵政股份有限公司之函文資料，雖有以被告使用或申請之行動電話門號作為寄件人連絡號碼於107年10月24日或同年12月28日寄出貨品之紀錄。
然收件人所在地均非告訴人與被告約定應送達之告訴人租屋處所在地即高雄市小港區，自無從認定被告確有交寄運送告訴人所購買之行動電話機與告訴人之事實。
4.況且被告不論是親自或委由他人透過貨運公司、超商交貨便、黑貓宅急便或郵局等方式寄交告訴人購買之行動電話機，既非當面交付貨品，自當會留存寄送之相關單據，以證明其確實已寄交行動電話機，以避免收件人即告訴人將來主張未收到貨物時可能衍生之糾紛。
而被告於109年2月7日本院準備程序時供稱其已於109年2月1日到郵局、黑貓宅急便、7-11調閱寄貨之紀錄，2個禮拜後會收到調閱之紙本資料云云(見本院卷第65頁)。
惟迄至本案於109年3月19日審理終結，被告仍未提出其所述之寄貨單據，其辯稱有將告訴人購買之行動電話機寄出云云，顯非實情，要無可取。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)被告在不特定多數人可得透過網際網路瀏覽之「台灣樂天市場購物網站」，刊載販售價格為1萬8000元之行動電話機“Apple X”不實訊息，吸引買家與其聯絡交易，自屬以網際網路對公眾散布之方式詐欺無訛。
是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
(二)被告主觀上係基於單一之加重詐欺取財犯意，於密切接近之時間，詐欺告訴人，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
(三)爰審酌被告以網際網路對公眾散布之方式，利用「台灣樂天市場購物網站」刊登不實商品販賣訊息，詐取告訴人所有之財物，被告所為殊值非難。
併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段，告訴人所受損害情形，被告犯罪後，於本院審理時坦承犯行，並與告訴人達成調解，此有本院調解程序筆錄在卷可憑(見本院卷第149至150頁，惟被告與告訴人成立之調解條件為被告於109年5月20日前給付告訴人3萬元，被告尚未給付，但雙方約定之履行期日未截止)。
兼考量被告自述教育程度為高職畢業，為科技園區品質工程師，月薪4至5萬元，單身未婚，與行動不便需由其照顧之阿嬤同住，父母分居，哥哥亦在外居住，阿嬤看醫生、拿藥需要錢，且阿嬤開刀有去農會貸款要繳貸款，經濟狀況為打平之家庭背景、智識、工作、經濟狀況暨檢察官之意見等一切情狀(見本院卷第135、137頁)，量處如主文所示之刑。
(四)被告向告訴人詐得之2萬6500元，雖未扣案，惟屬被告本案犯罪所得，復未實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(最高法院108年度台上字第1440號判決意旨參照)。
惟如被告嗣後已依調解程序筆錄條件履行，則其已將不法所得全數返還告訴人，即得向執行檢察官主張應不再就犯罪所得沒收或追徵，併此敘明。
(五)被告前因竊盜案件，經本院以107年度易字第898號判決判處有期徒刑2月確定，於108年5月21日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐。
被告顯已不符合刑法第74條第1項所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」、「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」等得宣告緩刑要件之一，自無審酌應否對被告宣告緩刑之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 李欣恩
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 楊雅芳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。