臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1386,20200818,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1386號

上 訴 人
即 被 告 張其旭



選任辯護人 廖怡婷律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴緝字第28號中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署90年度偵字第3398號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其行動電話沒收部分，撤銷。

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、張其旭明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國90年6月某日起起至同年9月20日17時許止，以門號0000-000000號行動電話作為聯絡工具，分別在南投縣○○市○○路000號巷口、南投縣○○市○○路000號巷口等地，以新臺幣（下同）500元、1000元之價格，連續販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予楊錦松（共5次，每次各1000元）、林冠宇（共3次，每次各1000元）、李啟源（共10次，每次各500元）、吳昭蓉（1次，1000元）及綽號「阿鹿仔」之李勝錄（共10次，其中7次每次各500元，餘3次每次各1000元）。

嗣經警於90年9月21日19時30分許，在南投縣○○市○○路000巷0號執行搜索，當場查獲上開行動電話1支（卷內無證據認定已扣案）以及扣得供販賣所用之第一級毒品海洛因共44包（斯時搜索在場人簡怡琴涉嫌共同連續販賣第一級毒品罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定，該等毒品均於簡怡琴另案施用毒品案件中宣告沒收銷燬），而查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、上訴人即被告張其旭（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第136頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。

查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第136頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本件被告對於警詢時、偵查中、原審及本院羈押訊問時、準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、原審及本院羈押訊問時、準備程序、審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院羈押訊問時、準備程序、審理時坦承不諱（偵卷第11頁至第18頁、第85頁至第86頁反面、聲羈卷第4頁至第6頁、原審訴緝字卷第116頁、第398頁、第477頁至第480頁、本院卷第92頁、第128頁至第129頁、第193頁至第194頁），核與證人即購毒者楊錦松（偵卷第39頁至第41頁）、林冠宇（偵卷第44頁至第47頁、第171頁至第173頁、原審訴字卷第566頁至第569頁）、李啟源（偵卷第50頁至第52頁）、吳昭蓉（原審訴字卷第487頁至第491頁）及李勝錄（原審訴字卷第377頁至第380頁、第384頁至第390頁、第455頁至第456頁、第517頁至第521頁）分別於警詢時、偵查中或原審審理時之證述內容大致相符，並有被告之口卡片、照片（偵卷第61頁至第63頁反面、第99頁至第100頁、第104頁至第107頁、第111頁至第114頁、第119頁至第122頁）、遠傳電信股份有限公司風險管制中心檢附之門號0000-000000號行動電話基本資料、雙向通聯記錄（原審訴字卷第130頁至第191頁）、南投縣警察局南投分局91年6月27日投投警刑第0000000000號函暨扣押物品清單（原審訴字卷第346頁至第347頁）、南投縣政府警察局南投分局108年10月31日投投警偵字第1080021708號函檢附之偵查報告（原審訴緝字卷第155頁至第159頁）、南投縣警察局南投分局扣押筆錄、南投縣警察局南投分局扣押物品目錄表、獲案煙毒表（原審訴緝字卷第253頁至第257頁）、扣押物品清單（原審訴緝字卷第259頁、第261頁）、法務部調查局鑑定通知書1份（原審訴緝字卷第267頁）、扣押物品及現場照片（偵卷第73頁至第76頁、第237頁至第239頁）、臺灣南投地方檢察署檢察官90年度偵字第3419號不起訴處分書（原審訴緝字卷第527頁至第528頁）附卷可稽，復有海洛因44包（扣於另案原審法院91年度訴字第321號案）扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，足以採信。

（二）至證人楊錦松證述其向被告購買5次以上之海洛因、每次金額1000元；

證人林冠宇證述其向被告購買3、4次海洛因，每次1000元；

證人李啟源證述其向被告購買10次以上海洛因，每次500元至2000元不等；

證人李勝錄證述其向被告購買約10次海洛因，每次約1000元至2000元；

被告則供述證人李啟源向其購買海洛因10次，每次均為500元，證人李勝錄向其購買海洛因10次，7次各500元，另3次各1000元等語（原審訴緝字卷第479頁）。

則證人楊錦松、林冠宇、李啟源等人證述向被告購買之次數無從確定，證人李啟源、李勝錄就金額部分亦無從確認每次交易金額，考量施用毒品者具有毒品成癮，有多次購買毒品之慣習，無從記憶每次購買之金額與數量，卷內亦無證據證明其等實際購買之次數及交易金額，是其等就次數、金額部分記憶不清部分，爰採有利於被告之認定，認定被告販賣海洛因予證人楊錦松之次數為5次各1000元、證人林冠宇之次數為3次各1000元、證人李啟源之次數為10次各500元、證人李勝錄之次數為10次，其中7次各500元，餘3次各1000元。

（三）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。

而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。

本案被告於前揭所示時間、地點，販賣海洛因予證人楊錦松、林冠宇、李啟源、吳昭蓉、李勝錄等人，其價金為500至1000元不等，依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理；

況被告於偵查中亦自陳：（問：賣毒品利潤多少？）0.5公克進貨價格600元，賣1000元；

0.3公克進貨價格300元，賣500元；

1.8公克進貨價格3000元，賣5000元等語（偵卷第86頁）。

從而被告販賣第一級毒品海洛因予證人楊錦松5次、證人林冠宇3次、證人李啟源10次、證人吳昭蓉1次及證人李勝錄10次之犯行，均具有營利之意圖及事實，堪以認定。

（四）綜上，本案事證明確，被告上開連續販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條分別於98年5月20日、104年2月4日（該條例第4條於104年2月4日修正時，提高該條第3項、第4項製造、運輸、販賣第三級毒品及第四級毒品之法定刑度，尚無涉本案販賣第一級毒品之部分）、109年1月15日（提高販賣第一級毒品至第四級毒品之罰金刑刑度，於109年7月15日施行生效）修正公布，98年5月20日修正後該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」

，而98年5月20日修正前該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，又109年1月15日修正後該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」

，經比較歷次修正前後關於罰金刑之規定，固以98年5月20日修正前法律，較有利於被告。

惟按毒品危害防制條例第17條亦於98年5月20日修正公布，修正後該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而98年5月20日修正前同條例第17條僅規定：「犯第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，又109年1月15日修正後該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

。

查本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告已於警詢時、偵查中、原審及本院羈押訊問時、準備程序、審理時自白犯罪，得依98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，經比較歷次新舊法結果，以98年5月20日修正後之規定對被告最有利，是綜合適用歷次修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，98年5月20日修正後之規定顯係對被告最有利，因此，依刑法第2條第1項後段規定，自應整體適用98年5月20日修正後毒品危害防制條例之規定。

（二）被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑結果而為比較，並予整體之適用。

經查： 1、修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；

修正後第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額已經提高，以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。

2、修正後刑法已將第56條連續犯之規定刪除，是於新法修正施行後，被告先後29次販賣第一級毒品犯行即應分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且被告依修正前連續犯規定，論以連續犯一罪，所量處之刑度最多僅為販賣第一級毒品罪法定最高本刑再加二分之一（法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，不得加重）。

若依修正施行後之刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一級毒品，應分論併罰，所量處之刑度最高可達各次販賣第一級毒品罪法定最高本刑之相加。

是比較新舊法結果，自以修正前論以連續犯成立一罪較有利於被告。

3、修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正前之規定較有利於被告。

4、經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法之相關規定。

（三）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項之連續販賣第一級毒品罪。

（四）被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（五）公訴人雖以被告與簡怡琴係共同涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌提起公訴，然嗣因被告坦承扣案之毒品係其所有，及坦承係其自己販賣第一級毒品等情（偵卷第11頁至第18頁、第85頁至第86頁反面、聲羈卷第4頁至第6頁），檢察官以未查獲簡怡琴共同販賣第一級毒品之事證，而認簡怡琴罪嫌不足，遂以臺灣南投地方檢察署90年度偵字第3419號案為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可參（原審訴緝字卷第520頁），是本院認簡怡琴是否確有與被告共同連續販賣第一級毒品，其事證仍未達毫無合理懷疑之程度，公訴意旨以被告與簡怡琴為共同正犯，容有誤會，併予敘明。

（六）被告先後29次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。

（七）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於警詢時、偵查中、原審及本院羈押訊問時、準備程序、審理時自白連續販賣第一級毒品海洛因予證人楊錦松、林冠宇、李啟源、吳昭蓉及李勝錄等人之犯行，是就此部分之犯行，依98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加（併科罰金刑部分）後減之。

（八）再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

本案被告前於90年9月22日偵查中供述其販賣第一級毒品海洛因之來源為「洪志孝」、「白明宗」及「蔡孟昌」3人，嗣經警調查後，因警方難以掌握其三人行蹤，斯時並無查獲其等販賣或轉讓第一級毒品海洛因予被告之犯行，有南投縣警察局南投分局偵查報告1份附卷可憑（偵卷第129頁）；

嗣被告緝獲後，原審法院再函詢南投分局是否已查獲被告所供述之海洛因來源「洪志孝」、「白明宗」及「蔡孟昌」3人，經警覆以後續均未查得有何因被告供述而查獲洪志孝及蔡孟昌販賣第一級毒品海洛因之相關資料，白明宗雖於81年起至97年7月間涉有煙毒、毒品等相關刑案資料，然其中所犯意圖販賣毒品部分，係遭臺中市政府警察局刑警大隊偵辦，與本案無關，未有被告供出毒品來源因而查獲販毒之相關資料，有南投縣政府警察局南投分局108年10月31日函暨檢附之偵查報告1份在卷可稽（原審訴緝字卷第155頁至第159頁），是本案並未因被告於偵查中供述而查獲「洪志孝」、「白明宗」及「蔡孟昌」等人，爰無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

（九）另查，被告所為上開連續販賣第一級毒品犯行，犯罪時間固均在96年4月24日以前，惟其就連續販賣第一級毒品所受宣告刑逾有期徒刑1年6月，有中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款、第4款所定不予減刑之情形，則均不予減刑，且被告前經原審法院因本案於92年2月20日發布通緝，迄於108年8月9日始到案等情，有原審法院通緝書、撤銷通緝書在卷足考，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條之規定，就被告所犯連續販賣第一級毒品罪，不得依該條例減刑。

又本案於91年1月18日繫屬第一審起，雖已逾8年未能判決確定，惟被告於案發後脫逃，而於92年2月20日遭原審法院發布通緝，迄於108年8月9日始被緝獲歸案，顯見此訴訟程序之延滯，係出於被告自身事由，並未侵害被告受迅速審判之權利，與刑事妥速審判法第7條應減輕其刑之要件不合，均併予說明。

四、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨另以：被告於前揭時間、地點，以前開門號之行動電話作為聯絡工具，以每0.3公克為新臺幣500元之價格、每0.5公克為1000元之價格及每1.8公克為5000元之價格，分別販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予姚筑筠、吳正斌、簡文翔、劉志銘、及姓名年籍均不詳之綽號「阿偉」、「阿忠」、「阿寶」、「阿志」、「阿貿」、「阿南」、「大頭賓」、「阿華」及「阿仁」等人，因認被告此圓分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。

（二）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項前段分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。

又毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

（三）公訴意旨認被告涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人姚筑筠於警詢時之證述、扣得之海洛因44包、指證照片5張及被告使用之行動電話1支及查獲時之現場照片7張為其主要論據。

（四）訊據被告則堅詞否認有何此部分之販賣第一級毒品犯行，辯稱：我不認識姚筑筠、沒有賣給姚筑筠；

綽號「阿華」黃震華之人我也不認識；

我認識吳正斌，他向我買過2次海洛因，每次500元；

簡文翔也向我買過海洛因5次、每次500元；

劉志銘向我買過2次海洛因，一次500元、一次800元，至於起訴書所載之綽號「阿鹿仔」等人，有些我不認識，有一些則是與其餘起訴之人為同一人，如綽號「阿鹿仔」之人係李勝錄，綽號「黑松」之人係楊錦松，綽號「阿志」之人係劉志銘，綽號「大頭賓」之人係吳正斌等語，辯護人則為被告辯以：起訴書所載綽號「阿偉」、「阿忠」、「阿寶」、「阿貿」、「阿南」、「阿華」及「阿仁」之人僅有綽號，不知其真實姓名，卷內又僅有被告於警詢中之自白，沒有經過調查，無從證明被告有販賣第一級毒品海洛因與該等人等語，經查：1.證人姚筑筠於警詢中證述：我前後向被告購買5次海洛因，前4次每次購買500元，最後1次係於90年9月21日14時10分許，在南投市中興路上之興農超市向被告購買海洛因500元等語（偵卷第56頁至第60頁）；

於原審審理時證述：我在警局說向被告買過5次海洛因，係指自90年7月中旬開始至90年9月21日止，陸陸續續向被告拿過5次海洛因，都約在興農超市交貨，但每次都拿一點點而已，被告沒有向我拿錢，係免費提供我施用，但員警說海洛因那麼貴怎麼可能免費請我施用，我才講一個金額說有向被告購買等語（原審訴字卷第412頁）。

則證人姚筑筠固證述曾於90年7月起至90年9月21日止，向被告拿取海洛因乙節，然究係被告販賣予證人姚筑筠抑或係無償轉讓予證人姚筑筠施用，其前後證述不一，且被告於審理時均否認曾經販賣予證人姚筑筠第一級毒品海洛因，此外，又無其他證據證明被告確實於上開期間販賣海洛因予證人姚筑筠之情，故無從認定被告此部分犯行。

2.證人吳正斌於原審審理時證述：我有施用海洛因之習慣，我都向綽號「阿海」之人購買，「阿海」真實姓名我不清楚，我不認識被告，但認識簡怡琴，我不知道被告、簡怡琴是否在販賣毒品等語（原審訴字卷第112頁）；

證人即綽號「阿志」之劉志銘於原審審理中證述：我有施用海洛因、甲基安非他命之習慣，海洛因我都是向綽號「阿鐘」之男子購買，其真實姓名不詳，我認識被告，但從來沒有向他買過海洛因等語（原審訴字卷第374頁），是證人吳正斌、劉志銘證述從未向被告購買過海洛因，是被告上開坦承販賣予證人吳正斌、劉志銘部分，與證人證述內容不符，而卷內復僅有被告之自白，揆諸前揭規定，自難逕以認定被告本案販賣海洛因予證人吳正斌、劉志銘。

3.證人即綽號「阿華」之黃震華雖於原審審理時證述：我約在90年3、4月間透過簡怡琴向1位住在軍功里之男子買過1次安非他命500元、1次海洛因1000元，兩次都係在軍功里大頂檳榔攤前交易等語（原審訴字卷第388頁）；

且證人簡怡琴於原審審理時亦證述：黃震華所證述之軍功里男子係被告，被告住家附近有一個大頂檳榔攤等語（原審訴字卷第388頁），勾稽證人黃震華與簡怡琴之證述內容，雖可認定證人黃震華曾透過簡怡琴向被告購買海洛因及甲基安非他命毒品，然證人黃震華上開證述之交易時間，並非在本案被告被訴販賣海洛因之90年6月間某日至同年9月20日17時期間內，兩者相差有數月之久，縱使屬實，亦非本案起訴效力所及。

是以，被告本案被訴於上揭期間內曾販賣予綽號「阿華」黃震華海洛因之部分，尚乏證據證明被告此部分販賣海洛因之犯行。

4.被告雖坦承於前揭期間販賣海洛因予簡文翔，然遍查卷內均無證人簡文翔之證述內容，而證人簡文翔之證述又屬對被告不利之證據，依刑事訴訟法第163條第2項但書規定反面解釋，法院無從逕予調查，是就被告被訴販賣第一級毒品海洛因予證人簡文翔之犯行，僅有被告之自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定，難逕以被告自白認定被告有販賣第一級毒品海洛因予簡文翔之犯行。

5.綽號「阿偉」、「阿忠」、「阿寶」、「阿貿」、「阿南」及「阿仁」等人，被告雖於警詢時坦承販賣海洛因予該等人，然嗣後復否認犯行，供稱無從知悉該等綽號之人之真實姓名，而卷內亦無從得知該等綽號之人之實際身分、年籍，復無該等人之供述內容或其餘證據資料得證明被告與綽號「阿偉」等人有何販賣海洛因之犯行，是被告此部分販賣第一級毒品之犯行亦無從證明。

（五）綜上所述，被告被訴販賣第一級毒品海洛因予證人姚筑筠、證人即綽號「大頭賓」之吳正斌、證人簡文翔、證人即綽號「阿志」之劉志銘、證人即綽號「阿華」之黃震華及綽號「阿偉」、「阿忠」、「阿寶」、「阿貿」、「阿南」及「阿仁」等人部分，檢察官所提出之證據及指出證明之方法，尚未達於一般人均可得確信被告確有此犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告此部分販賣第一級毒品犯行有罪之心證。

則被告之犯罪尚屬不能證明，本應為被告此部分無罪之諭知，然起訴書認被告此部分犯罪若屬成立，與其前開經本院諭知有罪部分為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、維持原審判決駁回上訴部分之說明：

（一）原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項及修正前刑法第56條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣海洛因之對象及人數，及其犯罪之動機、目的及手段，自述前因本案逃亡大陸，後遭遣送回台，逃亡期間父母已亡故，無子女之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10年。

並以被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

又「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

刑法施行法第10條之3第2項定有明文，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法於105年7月1日施行後，其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，應一律適用修正後刑法之相關規定。

又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

是本案被告之犯罪所得部分，應適用105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項、第3項規定。

被告販賣海洛因予證人楊錦松5次各1000元、證人林冠宇3次各1000元、證人李啟源10次各500元、證人吳昭蓉1次1000元、證人李勝錄7次各500元，餘3次各1000元，合計共2萬500元，雖未扣案，惟仍係被告連續販賣第一級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至原扣得之第一級毒品海洛因44包，業於簡怡琴另案即原審法院91年度訴字第321號施用毒品案件中宣告沒收銷燬，有該判決書及原審法院公務電話紀錄表各1份在卷供參（原審訴緝字卷第127頁、第129頁至第133頁），是該毒品業已銷燬而不存在，再予宣告沒收欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

另以被告販賣第一級毒品海洛因予證人姚筑筠、吳正斌、簡文翔、劉志銘、及姓名年籍均不詳之綽號「阿偉」、「阿忠」、「阿寶」、「阿志」、「阿貿」、「阿南」、「大頭賓」、「阿華」及「阿仁」等人部分不能證明，爰不另為無罪之諭知。

經核原審認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告堪稱允當，應予維持。

（二）被告上訴意旨略以：1.本件檢察官之起訴書已明確記載『因一時貪念，誤蹈重典，犯後自白犯行，又願配合供明毒品來源上手，以利警方追查，而減少毒品對社會之戕害，深具悔意』等語，縱然後有偵查報告略稱『後續均未查得有何因被告供述而查獲』云云，原判決就被告是否供出上手內容，僅敘述採用後來之警方偵查報告，如何不採納檢察官之起訴書內容，未見充分說明理由。

又被告確實已具體、明確及詳細指出供出毒品來源之人，足以使檢警調機關可得具體確認訴追對象，至偵查、審判結果，自屬檢警、法院之權限，自無逕行抹煞被告供出毒品來源之行為，遽為被告不利益之認定，恐有速斷之虞。

況販毒之人四處販賣不足為奇，因警力、選舉原因而錯失最佳抓捕時機，上手因此逃竄，致上手之一白明宗後於92年3月21日被其他單位緝獲，後判刑8年10個月確定，自無將此不利益歸諸被告，令被告無法受有上開寬典規定，未免過苛，且更有違反其立法良意之虞。

是本件被告所犯，應有毒品危害防治條例第17條第1項規定之適用。

2.被告所犯如原判決犯罪事實欄所列之犯行，每次交易僅分別為500至1000元間，交易所得總價格亦僅為2萬500元，其販賣第一級毒品之數量並非大量，實際販賣所得顯低。

又被告已坦承犯行，態度十分良好，亦深自悔悟，確實積極配合警偵程序均供出毒品來源，以利檢警深入追查毒品上游。

再衡，被告並非惡性重大之販毒大盤之徒、亦未有販毒前案紀錄，是原判決仍處以有期徒刑10年之重刑，實與罪刑相當性原則未盡相符，亦與社會之法律感情有違。

3.被告業已坦承全部犯行，雖原審判決認簡怡琴並未與被告共同連續販賣第一級毒品等語，然事實上，被告與簡怡琴於本件案發之時，實為同財共居之男女朋友，簡怡琴實對於本案犯罪事實有共同參與甚深，然卻遭簡怡琴推卸罪責，而由被告一人承擔刑責，被告深感悔恨。

本件犯行恐非被告一人所為，被告基於尊重司法、據實陳述事實之義務，終究判命由被告一人單獨承擔有期徒刑10年之重刑，相對簡怡琴所獲不起訴處分而言，顯見對被告之量刑顯然過苛、過重等語（本院卷第39頁至第47頁）。

（三）經查：1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院103年度台上字第460號判決參照）。

另所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。

查被告雖於警詢時供稱毒品來源係向「洪志孝」、「白明宗」及「蔡孟昌」等人所購買，然本案檢、警單位確未因此查獲「洪志孝」、「白明宗」及「蔡孟昌」等人，更未查獲被告所指之「其毒品來源其事」，因此無從判斷被告所供出之毒品來源是否為真實，亦無法確認與其違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯，顯不符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲」之要件。

至起訴書雖有記載「因一時時貪念，誤蹈重典，犯後自白犯行，又願配合供明毒品來源上手，以利警方追查，而減少毒品對社會之戕害，深具悔意」之犯罪後態度，然此非表示檢察官已認同被告之供述符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，被告以此提起上訴，顯有誤會，並無理由。

2.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告提起上訴及本院審理時請求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，自難認為有理由。

3.又被告以原審判決未認定簡怡琴為本案連續販賣第一級毒品之共犯，而由被告1人承擔刑責，對被告之量刑不公為由提起上訴，然被告於為警查獲時，即於警詢時、偵查中極力袒護簡怡琴（偵卷第12頁、第86頁正反面），嗣臺灣南投地方檢察署檢察官即以被告之供述為由，而於91年6月4日以90年度偵字第3419號案對簡怡琴為不起訴處分，此有該不起訴書在卷可按（原審訴緝字第527頁至第528頁）。

被告雖於偵查中翻異前詞，改稱簡怡琴與其於本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔等語，然被告之翻供倘若屬實（假設語氣），則被告操弄司法之犯後態度實彰顯其惡性非輕，況被告於本案原審審理時逃匿，經原審法院於92年2月20日以投院刑緝字第17號發布通緝，迄於108年8月始因疏忽遭大陸地區司法單位緝獲遣送回國，益徵其犯後逃避司法之態度，顯無被告上訴所稱「遭簡怡琴推卸罪責」、「被告基於尊重司法」，而有原審判決對其量刑不公之情形。

是本院認原審對於逃亡多年之被告僅判處有期徒刑10年，已屬偏輕，並無過重或有不公之情。

4.刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

查，本案被告所犯前揭連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告為受有國民教育之健全成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，本有所認知，竟仍執意連續販賣第一級毒品海洛因，前揭行為已對社會秩序危害甚深；

又本案被告所犯連續販賣第一級毒品罪之犯行，法定最輕本刑為無期徒刑，被告因合於毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，經依修正前刑法第65條第2項之規定減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑7年，客觀上實難認被告連續販賣第一級毒品之犯行，且逃亡至大陸地區長達10餘年之態度，有引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。

執此，被告連續販賣第一級毒品罪，無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。

（四）至於原審判決雖未及比較上開109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定，然其仍適用98年5月20日修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之結果，於裁判結果不生影響，即無撤銷改判之必要，併此敘明。

（五）綜上，被告之上訴無理由，應予駁回。

六、撤銷改判部分：（即犯罪工具行動電話沒收部分）

（一）按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。

即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台上字第1037號判決意旨參照）。

（二）而本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。

為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。

原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由參照）。

因此刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一毒品所用之物，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）本案供被告連續販賣第一級毒品使用之行動電話1支（插置門號0000-000000號SIM卡1張），為洪志孝所有，提供予被告之兄張其偉使用，再由張其偉送給被告使用，業據被告及案外人洪志孝供述在卷（本院卷第137頁、原審訴字卷第205頁至第213頁），並有遠傳電信股份有限公司風險管制中心檢附之門號0000-000000號行動電話基本資料1份在卷足參（原審訴字卷第130頁），是該行動電話已屬被告所有並供犯罪使用乙情，應可認定；

又該行動電話雖為警搜索時查獲，然依南投縣警察局南投分局扣押筆錄、南投縣警察局南投分局扣押物品目錄表、獲案煙毒表（原審訴緝字卷第253頁至第257頁）、扣押物品清單（原審訴緝字卷第259頁、第261頁）可知，警方當日僅將毒品海洛因44包扣押，並不包括上開行動電話1支；

且遍閱全卷，均未見另有該行動電話遭扣案之扣押筆錄及扣押物品清單在卷，再參以南投縣警察局南投分局刑事案件報告書（張其旭、簡怡琴，偵卷第3頁至第6頁反面）及被告、簡怡琴之警詢筆錄（偵卷第11頁至第18頁、第34頁至第38頁），均未見有關警方已將門號0000-000000號行動電話扣押之記載，是本案並無證據足資證明該行動電話1支業經查扣在案，原判決僅憑被告於原審審理時時隔近19年後之供述，即逕認門號0000-000000號行動電話1支已扣案，容有未洽，且恐生事後執行上之困難，是供本案被告犯罪使用之上開行動電話1支及其內插附之門號0000-000000號SIM卡1張，應屬未扣案之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日

附錄法條：
98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。