臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1413,20200820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1413號
上 訴 人
即 被 告 王國維


選任辯護人 陳玫琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第652號，中華民國109年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30143號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

王國維緩刑伍年。

犯罪事實

一、王國維與真實姓名年籍不詳之綽號「老皮」成年人（下稱「老皮」），均明知愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制的第三級毒品；

氯二甲基卡西酮屬同條例第2條第2項第4款所管制的第四級毒品，依法不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮的犯意聯絡，先由「老皮」在通訊軟體微信上，以暱稱「BMW總代理-汎德」名義，刊登交易毒品廣告暗語，以「保養」代替第三級毒品愷他命、以「機油」、「PP」、「Bape」代替摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮的毒咖啡包，再由王國維負責出面交付毒品、收取價金（即俗稱「小蜜蜂」）。

嗣經警執行網路巡邏勤務時，發覺通訊軟體微信暱稱「BMW總代理-汎德」散布上開販賣毒品的廣告訊息，由警喬裝買家於民國108年10月29日晚上10時18分許，以通訊軟體微信與「老皮」磋商交易毒品事宜，並相約在臺中市西屯區文心路一段與大墩十一街交岔路口交易價值新臺幣（下同）1萬4,500元第三級毒品愷他命及價值1萬5,000元摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮的毒咖啡包30包，「老皮」隨即以通訊軟體微信將上開交易訊息通知王國維，由王國維於同日晚上10時40分許，駕駛友人所有的車牌號碼000-0000號自用小客車並攜帶約定毒品前往上址，欲將前揭毒品販賣予無購買真意由警喬裝的買家，王國維旋遭在場監控的員警當場逮捕，而未完成交易，並經警扣得如附表所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：檢察官、上訴人即被告王國維（以下稱被告）及辯護人，在本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執其證據能力，本判決下列所引用非供述證據，亦無不當取得的情形，自應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：

一、上開犯罪事實，被告自偵查、原審及本院審判時，均自白犯罪（見偵卷第19頁至23頁、第290頁至291頁；

聲羈卷第16頁至17頁；

原審卷第61頁、第125頁至126頁；

本院卷第221頁），並有臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機畫面翻攝照片、108年10月29日對話譯文、扣案物品照片、被告之手機翻攝照片、車行紀錄等在卷（見偵卷第45頁至49頁、第63頁至67頁、第79頁至135頁），復有如附表編號1號至2號所示扣案毒品，及如附表編號3號所示扣案手機可資佐證。

上開毒品經送驗結果，扣案如附表編號1確含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮成分；

扣案如附表編號2號確為第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局109年1月14日刑鑑字第1088018112號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1081100350號鑑驗書可稽（見偵卷第363頁、第375頁至376頁）。

足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、販賣毒品及轉讓毒品，客觀上都是將毒品交付他人，但罪責不同，為了加以區隔，販賣毒品的行為人主觀上須有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則不影響犯罪的成立。

而販賣毒品本無一定價格，各次買賣的價格，當亦各有差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金的需求如何即殷切與否，以及政府查緝的態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性的調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益的非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

雖本案被告所為販賣第三級毒品、第四級毒品予警喬裝買家的犯行，無從明確察知被告及「老皮」販賣毒品購入的確實金額及數量，及販出的確實數量及其間差價，惟毒品危害防制條例所處罰「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利的惡性，及對毒品的擴散具有較轉讓行為更嚴重的危害性，被告營利意圖係從客觀的社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意的關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出的比較，諉無營利意思，阻卻販賣犯行的追訴。

苟被告本次販賣交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑的危險，而平白從事上開毒品交易之理。

況被告亦供承：伊本案販賣毒品，如交易成功，毒咖啡包一包抽150元，愷他命則抽1,000元等語（見偵卷第20頁）。

被告取得毒品之成本需費不貲，且被告與警佯裝的買家之間，無特殊關係或特別深厚交情可言，自無平價轉讓毒品自負風險必要。

是被告有從中賺取買賣「價差」牟利的意圖及事實，應屬合理認定。

三、刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘的方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益維護有其必要性存在。

又「釣魚」的情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受的真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。

觀諸「老皮」係先在微信以暱稱「BMW總代理-汎德」名義，刊登交易毒品的廣告暗語，即以「保養」代替第三級毒品愷他命、以「機油」、「PP」、「Bape」代替摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮的毒咖啡包等訊息，適為員警於網際網路巡邏時發現，而佯裝為購毒者與「老皮」聯繫購買毒品事宜，嗣於上述時、地，由被告依「老皮」指示至約定地點交付毒品時，為警當場逮捕，並扣得如附表所示物品等情，足認被告與「老皮」原本即具有同時意圖營利販賣第三級毒品及第四級毒品的犯意，僅因佯裝購毒員警實際上無買受毒品的真意，始未能完成毒品交易而未遂。

則被告與「老皮」就前揭同時販賣第三級毒品及第四級毒品犯行，自有意圖營利而同時販賣第三級毒品及第四級毒品的犯意聯絡與行為分擔，亦可認定。

四、綜上所述，本案事證明確，被告同時販賣第三級毒品及第四級毒品的犯行，堪以認定，應依法論科。

叁、比較新舊法：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，而新修正毒品危害防制條例第4條第3項、第4項就販賣第三級、第四級毒品法定刑，分別提高併科罰金的金額為1千萬元以下罰金、5百萬元以下罰金，並於第9條第3項增訂「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

經比較新舊法的結果，修正後的規定顯然不利於被告，依刑法第2條第1項規定，本案應適用修正前的規定。

肆、論罪科刑：

一、本案員警喬裝的買家無實際購買真意，惟被告始終存有販毒營利的犯罪故意，且被告於108年10月29日依約攜帶毒品前往交付，已著手實行販賣毒品的犯罪行為，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能完成買賣毒品。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。

被告持有如附表編號1號至2號所示第三級毒品、第四級毒品的純質淨重均未達20公克，均無刑罰規定，自無吸收問題，併予敘明。

另本案毒品咖啡包其中含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分，既與被告同時販賣的愷他命，同為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定的第三級毒品，就被告販賣第三級毒品未遂犯行部分，為單純一罪。

二、被告與「老皮」就上述販賣第三級毒品未遂犯行及販賣第四級毒品未遂犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告同時販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品與第四級毒品的毒品咖啡包，其係以一販賣行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重販賣第三級毒品未遂罪處斷。

四、刑的加重或減輕：㈠被告已著手實行販賣毒品的犯罪行為，但未完成毒品交易即為警查獲，為未遂犯，其情節較輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡被告自偵查、原審及本院最後言詞辯論時，均自白本案販賣第三級毒品的犯行，應依現行有效的毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑（109年7月15日起施行的毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

係將原條文的規範目的予以明確化，杜絕文字解釋的爭議，不涉及新舊法比較，應直接適用修正後的條文）。

另被告雖於警、偵訊時供出毒品來源為綽號「老皮」成年人等語（見偵卷第20頁、第23頁至25頁、第290頁），檢警因而查獲犯嫌張○幃（或瑋）等人集團性販毒案，並查獲「老皮」廖逸訓，但查，警方是在查獲本案被告之前已經掌握綽號「哥」張○幃（或瑋）的基本資料及相關事證，而目前仍未查獲「老皮」廖逸訓與本案具有關連性的犯罪事實，有卷附臺灣臺中地方檢察署109年6月22日中檢增湯108偵30143字第1099063604號函、臺中市政府警察局第六分局109年7月19日中市警六分偵字第1090079115號函文（見本院卷第191頁至第196頁、第203頁至第205頁），及廖逸訓前案紀錄表等可憑，且被告及其辯護人亦供陳：販毒集團真正的上手是「哥」，本案犯行108年10月29日該次被告是當場被警查獲，除被告手機翻攝照片外，並沒有其他的上手或共犯的事證可以提出等語在卷（見本院卷第215頁）。

可知本案並未因被告上開供述而查獲與本案具有關連性的其他正犯或共犯，尚與毒品危害防制條例第17條第1項的要件不合，即無該項減免其刑規定的適用，附此說明。

㈢被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，分別適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕、遞減其刑後，其可量處的最低度刑已大幅降低，相對於其販賣的毒品種類、數量及金額，所為對社會風氣的不良影響，顯無宣告法定最低刑度，仍嫌過重的情形可言，所以本院認為沒有再適用刑法第59條酌減其刑的餘地。

五、原判決認為被告罪證明確，適用上開規定，以行為人的責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害的禁令，近年來第三級、第四級毒品大量流竄，毒咖啡包更摻混數種毒品成分，對國人身心健康危害匪淺，且有滋生其他犯罪的可能，對於我國社會安寧秩序危害至鉅，應予非難，兼衡酌被告本案販賣金額、數量、未遂，被告的素行、犯罪手段、犯罪後坦承犯行的態度，及被告自陳其為高中畢業，從事果菜市場送貨員工作、未婚、與父母親同住的生活狀況（見原審卷第126頁，並於本院提出工作老闆名片及薪資憑據等，見本院卷第23頁、第222頁、第226頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。

並就沒收部分說明：扣案如附表編號1號所示含有第三級毒品與第四級毒品的毒品咖啡包，及扣案如附表編號2號所示第三級毒品愷他命，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收（最高法院96年度台上字第727號判決參照）。

扣案如附表編號3號所示的手機，為被告所有，供本案犯行聯絡所用，此據被告供承在卷（見原審卷第65頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至被告駕駛的自用小客車，僅係作為被告本件前往交付毒品代步的工具，並非被告所有，亦非專供販賣毒品的交通工具，即無依毒品危害防制條例第19條第2項諭知沒收可言（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議及109年度台上字第2610號判決參照）；

扣案如附表編號4號所示現金，因無證據證明與本案犯行有關，不予宣告沒收等旨。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴請求從輕量刑，其上訴並無理由，應予以駁回。

六、緩刑宣告的說明：緩刑為法院刑罰權的運用，目的在於獎勵被告自新，符合刑法第74條第1項所定條件，法院有自由裁量的職權。

因為現代刑法（罰）觀念，已不再著眼於單純「應報」角度，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除法院斟酌再三，認為被告確實無教化的可能性，應採取與社會隔離的處罰方式外，對於尚有以其他方式教化、改善可能的被告，「短期自由刑」的執行與否，自應視刑罰對於該被告的作用而定。

也就是說，法院如果認為該被告對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，是因為偶發、初犯或過失犯罪，刑罰的執行對其效用不大，只須為刑罰「宣示」的警示效果，即可適足發揮矯正的功能時，即非不得暫緩其刑的執行，藉由特定期間如再違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。

因此，被告是否有改善的可能性或刑罰執行必要性，全由法院綜合性的審酌考量，並就其所得而為預測性判斷，即便有客觀情狀顯示預測有誤時，緩刑宣告亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，期使被告執行其應執行之刑，以符正義。

基於以上說明，本院審酌被告前無犯罪科刑紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告（王國維）前案紀錄表可稽（見本院卷第131頁），被告年輕識淺，因一時欠缺考慮而為本件犯法的行為，固屬不當，然被告始終坦承犯行，節省司法資源，而案發後被告已搬回戶籍地與父母同住，並在果菜市場從事搬運果菜的工作，且其爺爺因輕度身心障礙入住安養院，奶奶亦為中度身心障礙，安養院費用及醫藥費為沈重負擔，被告尚有2名弟妹就學中，因被告的父母僅為務農普通家境，被告必須與父母共負擔上開費用；

被告自從搬回戶籍地與父母同住後，家庭、工作已經穩定，對其約束力也很強，被告亦已幡然悔悟，和過去販賣毒品的友人斷絕來往，痛下決心改過自新，從事正當工作以勞力換取報酬，肩擔起家中經濟的重任，自我鍛鍊成長，以上各情有被告所提相關證明在卷可查。

足認被告已深刻悔悟，積極向善中，經此偵審的程序及罪刑宣告後，被告應能知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 怡 芳

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日





附表：
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│編號│名稱      │數    量│備           註         │
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│1   │毒品咖啡包│30包（含│內政部警政署刑事警察局10│
│    │          │外包裝袋│9 年1 月14日刑鑑字第1088│
│    │          │共30個）│018112號鑑定書：        │
│    │          │        │1.毒咖啡包（鯊魚圖案）30│
│    │          │        │  包，分別予以編號A1至A3│
│    │          │        │  0。                   │
│    │          │        │2.隨機抽取編號A1鑑定，檢│
│    │          │        │  出含第三級毒品氯乙基卡│
│    │          │        │  西酮、甲苯基乙基胺戊酮│
│    │          │        │  、硝甲西泮及第四級毒品│
│    │          │        │  氯二甲基卡西酮成分。  │
│    │          │        │3.依據抽測純度值，推估編│
│    │          │        │  號A1至A30 均含氯乙基卡│
│    │          │        │  西酮及氯二甲基卡西酮之│
│    │          │        │  驗前總純質淨重均約2.75│
│    │          │        │  公克。                │
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│2   │愷他命    │1 罐（含│衛生福利部草屯療養院草療│
│    │          │外瓶1 個│鑑字第1081100350號鑑驗書│
│    │          │）      │：                      │
│    │          │        │檢品編號：B0000000      │
│    │          │        │檢品外觀：透明塑膠瓶罐（│
│    │          │        │          內含白色結晶）│
│    │          │        │送驗數量：8.8757公克    │
│    │          │        │驗餘數量：8.8445公克    │
│    │          │        │檢出結果：三級毒品愷他命│
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│3   │IPHONE    │1支     │被告所有，供本案犯行聯絡│
│    │7PLUS 手機│        │之用                    │
│    │（IMEI：  │        │                        │
│    │000000000 │        │                        │
│    │012875）  │        │                        │
│    │          │        │                        │
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│4   │現金新臺幣│24,100元│無積極證據證明與本案犯行│
│    │          │        │有關                    │
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