臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1426,20200805,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1426號

上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林武鄰



選任辯護人 陳世川律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1291號中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第679號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號1、2、附表二編號1、2及定應執行刑部分均撤銷。

林武鄰犯如附表一編號1、2、附表二編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表一編號1、2、附表二編號1、2主文欄所示之刑。

其餘上訴駁回。

上開撤銷改判及上訴駁回部分應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、林武鄰明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，且甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：

（一）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1所示之時間、地點，以附表一編號1所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因予附表一編號1所示之對象。

（二）又基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2 所示之時間、地點，以附表一編號2 所示之方式，同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命予附表一編號2 所示之對象。

（三）復基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號3所示之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予附表一編號3所示之對象。

（四）再基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號1所示之時間、地點，以附表一編號1所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因予附表一編號1所示之對象。

（五）另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號2所示之時間、地點，以附表二編號2所示之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予附表二編號2所示之對象。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人林世加、吳燕雪於警詢時之證述，係被告林武鄰以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，而被告之辯護人就上開證述之證據能力，於原審準備程序中提出爭執（原審107年度訴字第1291號卷〈下稱原審卷〉第266頁），且證人林世加、吳燕雪之警詢證述亦無刑事訴訟法第159條之3所列各款情形存在，並無引用其等於警詢時所為證述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人林世加、吳燕雪於警詢時之證述無證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。

證人詹盛清於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，而被告之辯護人就上開證述之證據能力，於原審準備程序中及本院均提出爭執（原審卷第266頁、本院卷第136頁），且證人詹盛清之警詢證述亦無刑事訴訟法第159條之3所列各款情形存在，並無引用其於警詢時所為證述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人詹盛清於警詢時之證述無證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執該等證據之證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料皆有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、附表一編號1及附表二編號1部分：訊據被告坦承於附表一編號1及附表二編號1所示時地，交付轉讓第一級毒品海洛因予詹盛清之事實不諱（見偵卷第185頁、原審卷第142頁、第264頁、第445頁、本院卷第145頁、第146頁），核與證人詹盛清於原審審理時證述情節相符（見原審卷第432頁至第434頁）。

公訴意旨雖認被告係販賣第一級毒品海洛因予詹盛清，其主要論據無非以詹盛清於偵查中之證述、扣案之物品以及監聽紀錄為其主要論據，惟查：被告自警詢、偵查、原審迄本院審理時均堅決否認有販賣第一級毒品海洛因予詹盛清，僅坦承轉讓第一級毒品海洛因予詹盛清。

而證人詹盛清於偵查中雖亦證稱確有向被告在被告彰化縣田尾鄉租屋處購買海洛因二次等語（見偵卷第400頁）。

惟證人詹盛清於原審審理中，改證稱：「我沒有向被告購買毒品，警詢及偵查中我因為怕不承認向被告購買的話，我會變成共同販賣，又因為我有向被告借錢賭博，如果說被告販毒讓他被關久一點，我就可以不用還錢，所以之前才會作偽證，事實上被告都是無償提供海洛因給我施用」（原審卷第432頁至第433頁），證人詹盛清之證述前後不一；

又依卷射監聽譯文如附表三編號9至12所示之4支行動電話進行分析，於本案發生前不久，他人傳給被告之訊息中，固有：「還要一樣的，加硬的，1000」、「你那有弟弟嗎？」、「兄！你這次茶葉喉韻真差」、「我頭家想叫粗工一天多少呢？」、「大哥，你有要過來拿了嗎？我還要一樣的，加硬的1000謝謝你，可以快一點嗎？我很難過」、「...我朋友他朋友突然說要啤酒一手～高梁六千」（偵卷第303頁、第319頁、第344頁、第371頁、第387頁、第389頁）。

但證人詹盛清於偵查中並未說明係以何方式向被告購買海洛因（見偵卷第400頁），於警詢中卻指稱：係直接去被告住處與被告交易等語（見偵卷第28頁），是尚無從以上開監聽對話紀錄認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予詹盛清，又扣案之物品固有第一級毒品毒品然並無帳冊等可供證明被告販賣第一級毒品海洛因予詹盛清之事實。

綜上所述，本件尚無從單憑證人詹盛清前後不一之指述，認定被告本部分販賣第一級毒品海洛因予詹盛清之事實。

另按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓第一級毒品罪論處。

是就本案附表一編號1，附表二編號1所示2次犯行，本院自得變更應適用之法條如主文欄所示。

二、附表一編號2部分：

（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備及審理程序以及本院審理中坦承不諱（見偵卷第185頁、原審卷第142頁、第264頁、第445頁、本院卷第145頁、第146頁），且有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押資料（偵卷第49頁至第63頁）、搜索現場及扣案物照片（偵卷第65頁至第85頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10723003330號鑑定書（偵卷第197頁）、彰化縣警察局北斗分局扣押物品清單及扣案物照片（偵卷第203頁至第215頁、第293頁至第295頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070700110、109號鑑驗書（偵卷第275頁至第283頁）等在卷可憑。

（二）公訴意旨認被告所為附表一編號2所示3次犯行，均係同時犯販賣第一、二級毒品罪，無非以證人林世加、吳燕雪於偵查中之證述，為其主要論據。

惟證人林世加於偵查中證稱：我的毒品是向被告購買或無償取得的，我是從106年12月底到107年1月2日間，每天都會去找被告購買海洛因、甲基安非他命，每次購買海洛因3千5百元，甲基安非他命買3 千元，但都是賒欠的，有時候被告會無償轉讓給我（偵卷第178頁至第179頁），顯然林世加雖多次從被告處取得海洛因及甲基安非他命，但「從未」實際交付購毒價金給被告。

又證人吳燕雪於偵查中證稱：我施用的毒品大部分是林世加向被告購買的，我是跟林世加一起去找被告，而林世加大多是用賒欠的方式拿毒品，實際付錢的次數很少（偵卷第170頁），可知依吳燕雪所見，林世加向被告取得毒品後，多數情況下並未支付價金。

（三）經原審傳喚林世加到庭，證人林世加於原審審理中具結後證稱：被告是吳燕雪的朋友，他們以兄妹互稱，認識十幾年，附表一編號2所示期間中，我的毒品都是被告提供給我，但我沒有拿錢給被告，那幾天我都住在被告居所，我施用完海洛因後，就跟被告說錢先欠著，因為我身上都沒有帶錢，也根本沒有錢施用毒品，所以被告應該沒有期待我會給他錢，我入監前被告也從來沒有向我討過錢，被告確實有免費提供海洛因、甲基安非他命給我施用過，如果有毒品的話，我一天施用的量可能超過3千元，如果我從被告那邊拿來施用的毒品有剩下，我會拿去販賣（原審卷第424頁至第429頁）。

（四）證人林世加上開審理中之證述內容，與其偵查所述情節相符，而證人吳燕雪於偵查中亦表示，毒品主要是由林世加向被告購買，則被告與林世加之實際交易細節，自應以林世加之證述內容為準。

審酌證人林世加於偵查及原審審理中之證述內容一致，且證人林世加於107年1月4日偵訊後，隨即於107年3月10日與被告及被告友人發生衝突，遭被告之友人毆打、恐嚇，被告亦因而被訴涉犯共同擄人勒贖罪嫌（原審卷第170之1頁至第170之9頁），然於109年2月20日原審審理程序中，證人林世加之證述仍與先前偵查中證述內容相同，未因自己成為前述擄人勒贖案件之被害人，而對被告為不利證述，益徵證人林世加偵查及審理之證述內容，堪信為真。

（五）至於檢察官論告稱：證人林世加自稱有販賣毒品，足見林世加本身是小藥頭，而證人林世加之毒品來源既是被告，則被告身分是大藥頭，怎麼可能大藥頭無償提供小藥頭作無本生意？足見證人林世加所述不可採信（原審卷第446頁至第447頁）。

惟查：本案警方原本是鎖定證人林世加涉嫌販賣毒品而展開調查，並於跟監過程發現證人林世加經常出現在被告住處，乃將該處列入搜索目標，並於查獲證人林世加當天，亦在被告住處查獲海洛因（純質淨重共60.35公克）及甲基安非他命（純質淨重共257.2473公克），此有彰化縣警察局北斗分局搜索票聲請書、彰化縣警察局北斗分局偵辦林世加及吳燕雪涉嫌販賣毒品案偵查報告（原審107年度聲搜字第2號卷第1頁至第1頁背面、第3頁至第11頁背面）及上述毒品鑑定報告附卷可參。

觀諸查獲經過及證人林世加之證詞，可知林世加毒品來源為被告，又以被告所持有毒品之數量觀之，確足以作為認定被告有從事毒品販賣之有力佐證，而被告確有販賣毒品予詹盛清，亦經認定如前。

惟是否被告亦基於販賣毒品之犯意交付毒品予林世加及其女友吳燕雪？衡以證人林世加於原審審理時自述當時沒有工作，沒有錢給被告，為警逮捕前幾天都住在被告家中（原審卷第425頁、第428頁），足見被告與證人林世加往來甚為密切，雖證人林世加確有販售毒品予他人，並經原審以107年度訴字第417號判決確定，惟證人林世加將毒品流出之過程中，究竟是購入再販出，或是基於阻斷被告與購毒者接觸之目的，負責對外接洽販毒，而獲取被告免費提供毒品之利益，仍難以遽斷，不能認為被告交付毒品予林世加、吳燕雪，必出於營利之意圖。

（六）從而，就檢察官起訴之附表一編號2 所示期間中，林世加雖多次自被告處取得毒品，惟從未支付價金給被告，儘管口頭上說要賒欠，但林世加實際上根本沒有錢，而被告對此應該知情且不計較，因為被告從未向林世加要過錢，則被告及林世加雙方，自始至終均應無買賣毒品之真意。

況被告與林世加之女友吳燕雪認識十幾年、以兄妹相稱，於附表一編號2 所示期間中，林世加、吳燕雪都是一起去被告居所找被告，甚至住在被告居所中，顯有不同於一般友人之特殊交情。

起訴書既未特定此3 次交易之具體時間，被告又曾無償提供海洛因、甲基安非他命給林世加施用，實難認附表一編號2所示之3次犯行，被告必有販賣毒品以營利之意圖。

綜觀上情，足認被告就上開犯行之自白，應與事實相符。

（七）按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處。

是就本案附表一編號2所示之3次犯行，本院自得變更應適用之法條如主文欄所示。

又起訴書記載之交易時間為「106年12月底至107年1月2日晚間10時許，每天1次、至少3次」，惟107年1月2日之最後交易時間「晚間10時許」，係依照證人吳燕雪於警詢證述之內容認定（偵卷第35頁），則證人吳燕雪之警詢證述既經認定無證據能力，自應將被告此3次轉讓毒品犯行之時間，更正為「106年12月底至107年1月2日間，至少3次」。

三、附表一編號3部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備及審理程序及本院審理時坦承不諱（原審卷第142頁、第264頁、第446頁、本院卷第145頁），核與證人林世加於偵查中之證述（偵卷第178頁至第179頁）情節相符，且有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押資料（偵卷第49頁至第63頁）、搜索現場及扣案物照片（偵卷第65頁至第85頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10723003330號鑑定書（偵卷第197頁）、彰化縣警察局北斗分局扣押物品清單及扣案物照片（偵卷第203頁至第215頁、第293頁至第295頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070700110、109號鑑驗書（偵卷第275頁至第283頁）等在卷可考，足認被告就上開犯行之自白，應與事實相符。

四、附表二編號2部分：訊據被告坦承於附表附表二編號2所示時地，交付轉讓海洛因予詹盛清之事實不諱（見偵卷第185頁、原審卷第142、264頁、第445頁、本院卷第145頁、第146頁），核與證人詹盛清於偵查證述情節相符（見偵卷第400頁）。

且有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押資料（偵卷第49頁至第63頁）、搜索現場及扣案物照片（偵卷第65頁至第85頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10723003330號鑑定書（偵卷第197頁）、彰化縣警察局北斗分局扣押物品清單及扣案物照片（偵卷第203頁至第215頁、第293頁至第295頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070700110、109號鑑驗書（偵卷第275頁至第283頁）等附卷可稽。

從而被告對附表二編號2部分犯行之自白，應與事實相符。

五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告之各該犯行均堪以認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、本案應適用之法條：

（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。

又甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得非法轉讓。

（二）次按1犯罪行為同時有2種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；

又明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為1犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。

（三）被告為附表一編號3及附表二編號2之轉讓甲基安非他命犯行時，92年7月9日修正公布、92年7月11日生效之毒品危害防制條例第8條第2項，明文規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」（無證據顯示被告轉讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上，故毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑），較104年12月2日修正公布、104年12月4日生效之藥事法第83條第1項，明文規定轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」為輕，且藥事法第83條第1項屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

（四）核被告所為附表一編號1、附表二編號1所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之轉讓第一級毒品罪。

（五）核被告所為附表一編號2所示3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（無證據顯示被告轉讓之海洛因數量達淨重5 公克以上，故毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又公訴意旨認被告所為上開3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1、2 項之販賣第一、二級毒品罪，均有未洽已如前述，惟因上開部分基本社會事實相同，本院爰依法變更起訴法條。

（六）核被告所為附表一編號3、附表二編號2所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

二、罪數之認定：

（一）被告因販賣、轉讓而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，皆不另論罪。

（二）被告所為附表一編號2所示3次犯行，各係以一行為同時轉讓海洛因、甲基安非他命予林世加、吳燕雪2 人，均為同種想像競合犯，復各以一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，皆為異種想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從較重之轉讓第一級毒品罪處斷。

（三）被告所為附表一編號1所示之1個轉讓第一級毒品罪、附表一編號2所示之3個轉讓第一級毒品罪、附表一編號3 所示之1個轉讓禁藥罪、附表二編號1所示之1個轉讓第一級毒品罪、附表二編號2所示之1個轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕：

（一）累犯加重其刑：被告前因施用毒品案件，經原審以106年度易字第699號判決處有期徒刑4月，嗣經本院以106年度上易字第1100號判決駁回其上訴而確定，於106年11月28日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是被告係受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪。

又司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語；

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

本院審酌被告因上述前案執行完畢後，仍未能謹慎守法，再犯本案各該犯行，足見被告於受前案所量處之刑責執行完畢後，並未達特別預防之刑罰矯正目的；

復考量被告本案所犯應負擔罪責之情形、惡性及其對於刑罰適應力顯屬薄弱等情狀，及就被告本案所犯論以累犯，並加重其最低本刑，亦無致其人身自由因此遭受過苛或違反比例原則之情事，認於刑法第47條第1項修正前，仍應適用累犯規定，是被告就附表一、二所犯均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（二）被告於偵查及審判中均始終坦承有轉讓交付第一級毒品海洛因與附表一編號1轉讓第一級毒品犯行、編號2之3次轉讓第一級毒品犯行、附表二編號1轉讓第一級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（三）被告就其所為附表一編號1轉讓第一級毒品犯行、編號2之3次轉讓第一級毒品犯行、附表二編號1轉讓第一級毒品犯行，同時有上開刑之加重、減輕事由，先加後減之。

四、原判決關於附表一編號3所之罪，認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命屬藥事法所列之禁藥，經政府宣導並查緝甚嚴，竟為本案前揭犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長禁藥流通，易導致社會危險，易造成施用者家庭破裂，其仍不思施用者可能面臨之困境，實應嚴懲，又被告前有施用毒品、販賣毒品、槍砲等前科，素行亦難謂良好，惟考量被告坦承附表一編號3犯行，另斟酌被告轉讓禁藥之對象為認識之親友，其轉讓禁藥之種類、數量等情，兼衡被告未婚、與女友同住之生活狀況，國中畢業之智識程度（原審卷第449頁）等一切情狀，量處被告如附表一編號3主文欄所示之刑。

被告就原判決關於附表一編號3部分犯行，主張原審量刑過重，指摘原審判決關於附表一編號3部分之量刑不當云云，惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

本件原審判決關於附表一編號3部分已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量處之刑度過重，並無理由，應予駁回。

五、原判決關於附表一編號1、2所示之罪，認被告均罪證明確予以論罪科刑，另就附表二編號1、2所示之犯行，認為前業經業經臺灣彰化地方法院以107年度訴字第462號、第936號判處罪刑，並於107年10月16日確定而諭知免訴，固非無見，惟查：①、被告就附表一編號1所示之犯行應為轉讓第一級毒品罪，業經本院詳述如理由欄貳之一所述，原審認被告所犯附表一編號1之犯行係販賣第一級毒品罪，顯有未洽。

②、關於附表一編號2所示之3次犯行，被告於偵、審中均始終自白，原判決未說明依毒品危害防制條例第17條第2項之規定即予以減輕，亦有不當。

③、另按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。

倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院108年度台上字第3188號判決意旨參照）。

又按施用、轉讓、販賣、運輸毒品各為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，是其持有低度行為之吸收關係，必以高、低度行為之間具有垂直關係者為限；

亦即施用行為與因施用而持有行為之間、轉讓行為與因轉讓而持有行為之間、販賣行為與因販賣而持有之間、運輸行為與因運輸而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平，最高法院102年度台上字第3569號、97年度台上字第1785號、95年度台上字第349號、4374號判決意旨參照。

被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯行，固經臺灣彰化地方法院以107年度訴字第462號、第936號判刑確定，然本案與前案犯罪事實之時序為：⑴被告於106年9月中購得海洛因而持有之、⑵被告於106年9月底購得甲基安非他命而持有之、⑶被告於107年1月2日晚間7至8時許轉讓海洛因予詹盛清、⑷被告於107年1月3日下午2時許，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次、⑸被告於107年1月3日下午3時許轉讓甲基安非他命予詹盛清、⑹被告於107年1月3日下午4時許違警查獲並扣得海洛因21包（純質淨重60.35公克）、甲基安非他命12件（純質淨重257.2473公克）。

從上述情節，可見被告於購入並持有海洛因及甲基安非他命至為警察查獲前之期間，分別有持有、施用、轉讓等不同罪質之犯行，其前後犯行之不法與罪責內涵有明顯差別，並無法相互涵蓋。

被告整個過程持有毒品之目的，有因供己施用而持有、另基於轉讓之目的而持有，前後數行為彼此獨立可分，被告本案因轉讓毒品、轉讓禁藥目的而為之各持有行為，應各自獨立而分別與其轉讓毒品、轉讓禁藥犯行具垂直關係，與因施用毒品而持有之前案，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，分別為實體判決。

又被告前案施用第一級毒品、第二級毒品行為本具持有關係，其施用之低度行為為持有之高度行為吸收。

而本件之轉讓行為亦有吸收低度持有行為之性質。

但上開轉讓行為與前案之施用各為不同之犯罪型態，是上開吸收關係，依前揭判決意旨，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，亦即施用行為與因施用而持有之間；

轉讓行為與因轉讓而持有之間，始屬相當，非漫無限制，否則任一輕度之持有行為一旦判決確定，其既判力可無限擴張，無異使同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責有失公平，是原審判決顯有適用法則不當之違誤。

是被告附表二編號1、2所示之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行，其轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行之並未能為臺灣彰化地方法院以107年度訴字第462號、第936號確定判決所示之持有第一級毒品及持有第二級毒品之行為所吸收，原審判決誤諭知免訴，亦有違誤。

檢察官上訴意旨執上開理由主張被告附表二編號1、2所示之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行，並不能以持有第一級毒品及第二級毒品已確定而對本件轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分為免訴之判決不當，即有理由，而被告上訴主張附表一編號1之行為僅止於轉讓，且附表一編號2之3次轉讓第一級毒品犯行，被告於偵、審均自白不諱，原審量刑顯有過重等語，指摘原審判決不當亦有理由，原判決關於附表一編號1、2、附表二編號1、2部分之判決既有上開違誤，自應由本院將原判決關於附表一編號1、2、附表二編號1、2部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所列之禁藥，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案前揭犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，易導致社會危險，又易造成施用者家庭破裂，其仍不思施用者可能面臨之困境，實應嚴懲，又被告前有施用毒品、販賣毒品、槍砲等前科，素行亦難謂良好，惟考量被告已坦承附表一編號1、2、附表二編號1、2之犯行，轉讓毒品及禁藥之對象均為認識之親友，其轉讓毒品及禁藥之種類、數量等情，兼衡被告未婚、與女友同住之生活狀況，國中畢業之智識程度（原審卷第449頁）等一切情狀，量處被告如附表一編號1、2、附表二編號1、2主文欄所示之各刑，並與上開上訴駁回附表一編號3所示之刑定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

六、沒收：

（一）扣案如附表三編號1至2所示之毒品，被告於本院審理中供稱係其所有（原審卷第444頁），惟上開毒品與本件諭知有罪之各次犯行無關，且業經原審107年度訴字第462、936號判決諭知沒收銷燬（原審卷第119頁至第123頁），爰不予宣告沒收銷燬。

（二）又扣案如附表三編號3至13所示之財物，被告雖於原審審理中供稱係其所有（原審卷第444頁），惟附表三編號3至8所示之物，被告供稱均係其施用毒品所用，與本案無關（原審卷第444頁），而其中附表三編號3至7所示之物，業經原審107年度訴字第462、936號判決諭知沒收（原審卷第119頁至第123頁）；

附表三編號9至12所示之行動電話，被告供稱皆未持以和詹盛清、林世加、吳燕雪等人聯絡，自應與本案無關；

附表三編號13所示之現金29萬9千4百元，被告亦供稱係其賣樹所得，與本案無關（原審卷第444頁），本院審酌卷內確無明確證據，足認上開財物與被告之本案各該犯行有何關連，是扣案如附表三編號3至13所示之財物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項、刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官劉欣雅提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 建 智

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。












【附表一】
┌──┬────┬────┬────┬──────┬──────┐
│編號│行為對象│行為時間│行為地點│  行為方式  │    主文    │
├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤
│ 1  │ 詹盛清 │106年12 │林武鄰位│詹盛清於左列│林武鄰犯轉讓│    
│（起│        │月30日下│在彰化縣│時間，前往左│第一級毒品罪│
│訴書│        │午6時至 │0000鄉00│列地點由林武│，累犯，處有│
│附表│        │晚間7時 │00路0段0│鄰轉讓海洛因│期徒刑捌月。│
│一編│        │許      │00之0號 │予詹盛清。  │            │
│號2 │        │        │居所    │            │            │
│）  │        │        │        │            │            │
│    │        │        │        │            │            │
│    │        │        │        │            │            │
├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤
│ 2  │ 吳燕雪 │106年12 │林武鄰位│吳燕雪、林世│林武鄰犯轉讓│
│（起│ 林世加 │月底至10│在彰化縣│加於左列時間│第一級毒品罪│
│訴書│        │7年1月2 │0000鄉00│，前往左列地│，共參罪，均│
│附表│        │日間，至│00路0段0│點後，由林武│累犯，各處有│    
│一編│        │少3次   │00之0號 │鄰轉讓海洛因│期徒刑捌月。│
│號1 │        │        │居所    │（淨重未達5 │            │
│）  │        │        │        │公克）及甲基│            │
│    │        │        │        │安非他命（淨│            │
│    │        │        │        │重未達10公克│            │
│    │        │        │        │）予吳燕雪、│            │
│    │        │        │        │林世加      │            │
├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤
│ 3  │ 林世加 │106年12 │林武鄰位│林世加於左列│林武鄰犯轉讓│
│（起│        │月底至10│在彰化縣│時間，前往左│禁藥罪，累犯│
│訴書│        │7年1月2 │0000鄉00│列地點後，由│，處有期徒刑│
│附表│        │日間某日│00路0段0│林武鄰轉讓甲│柒月。      │
│二編│        │        │00之0號 │基安非他命（│            │
│號2 │        │        │居所    │淨重未達10公│            │
│）  │        │        │        │克）予林世加│            │
└──┴────┴────┴────┴──────┴──────┘
【附表二】
┌──┬────┬────┬────┬──────┬──────┐
│編號│行為對象│行為時間│行為地點│  行為方式  │主文        │
├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤
│ 1  │ 詹盛清 │107年1月│林武鄰位│詹盛清於左列│林武鄰犯轉讓│
│（起│        │2日晚間7│在彰化縣│時間，前往左│第一級毒品罪│
│訴書│        │時至8時 │0000鄉00│列地點後，由│，累犯，處有│
│附表│        │許      │00路0段0│林武鄰轉讓海│期徒刑捌月。│
│一編│        │        │00之0號 │洛因予詹盛清│            │
│號3 │        │        │居所    │            │            │
│）  │        │        │        │            │            │
│    │        │        │        │            │            │
├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤
│ 2  │ 詹盛清 │107年1月│林武鄰位│詹盛清於左列│林武鄰犯轉讓│
│（起│        │3日下午3│在彰化縣│時間，前往左│禁藥罪，累犯│
│訴書│        │時許    │0000鄉00│列地點後，由│，處有期徒刑│
│附表│        │        │00路0段0│林武鄰轉讓甲│柒月。      │
│二編│        │        │00之0號 │基安非他命（│            │
│號1 │        │        │居所    │淨重未達10公│            │
│）  │        │        │        │克）予詹盛清│            │
└──┴────┴────┴────┴──────┴──────┘

【附表三】本案之扣案物
┌──┬──────────────────────────────────┐
│編號│                             扣案物名稱                             │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 1  │第一級毒品海洛因21包（純質淨重共60.35公克）                         │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 2  │第二級毒品甲基安非他命12包（純質淨重共257.2473公克）                │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 3  │電子磅秤4台                                                         │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 4  │玻璃球2支                                                           │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 5  │吸食器4組                                                           │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 6  │包裝袋1包                                                           │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 7  │壓模器1組                                                           │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 8  │鏟管2支                                                             │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 9  │HTC牌行動電話1具（序號000000000000000號、無搭配SIM卡）              │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 10 │ASUS牌行動電話1具（序號000000000000000號、搭配0000000000號SIM卡）   │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 11 │IPhone牌行動電話1具（序號000000000000000號、搭配0000000000號SIM卡） │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 12 │IPhone牌行動電話1具（序號000000000000000號、搭配0000000000號SIM卡） │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ 13 │現金29萬9千4百元                                                    │
└──┴──────────────────────────────────┘