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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1527號
上 訴 人
即 被 告 羅祥銘
選任辯護人 葉憲森律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第292號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3093、4674號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅祥銘（綽號Tt、喔喔）、林家駿（經原審法院以108年度訴字第183號判決判處有期徒刑2年，未據上訴，已告確定）及姓名、年籍均不詳綽號「勇哥」之成年人，均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法運輸，且為懲治走私條例所管制進出口之物品，未經許可，不得私運進口，竟共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書之犯意聯絡，先由羅祥銘與林家駿於民國108年3月25日前某日，在臺中市○○區○○路0段00號之水牛茶店，謀議自國外運輸愷他命至我國，約定由羅祥銘支付新臺幣（下同）10萬元與林家駿，並由林家駿出面領取含有愷他命之包裹。
林家駿遂於108年3月25日自我國出境前往法國巴黎，於停留巴黎期間之108年4月初某日，依羅祥銘指示前往「勇哥」位於法國巴黎之某居處，確認渠等欲運輸之愷他命品質符合要求後，再由羅祥銘與「勇哥」以電話聯繫欲購買愷他命之數量及將購得愷他命運輸至我國之細節。
俟林家駿返國後，羅祥銘再於108年6月10日某時以其所持用如附表一編號5所示行動電話內所載之通訊軟體，與林家駿所持有如附表一編號2所示行動電話內所載之通訊軟體聯繫，由林家駿提供虛偽「CHEN WEI SIANG（即陳偉翔）」之收件人、「NO.18, ALY 19,LANE 109 FUZHONGROAD, CAOTUN TOWNSHIP,NANTOU TSAO TUN TSEN（即南投縣○○鎮○○路000巷00弄00號）」之收件資料予羅祥銘，羅祥銘再將上開資料轉知「勇哥」。
「勇哥」即於108年6月17日，在法國巴黎某處，將附表一編號3所示之快遞紙箱（內有包藏於如附表一編號4所示護手霜之如附表一編號1所示之愷他命），以國際快遞方式，利用不知情之聯邦快遞人員運輸、私運進入我國境內，而於108年6月22日凌晨1時許，為財政部關務署臺北關之關務人員查獲，並扣得如附表一編號1、3及4所示之物。
嗣法務部調查局調查局中部地區機動工作站調查員喬裝為聯邦快遞人員，於108年6月24日上午11時25分許，將上開包裹送往林家駿位於南投縣○○鎮○○路000巷00弄00號居處前，經林家駿於附表二所示文件偽簽「陳偉翔」之姓名並收受包裹，再將簽收紀錄持之交回而行使之，足以生損害於「陳偉翔」及聯邦快遞公司，林家駿當場為調查官查獲，並扣得如附表一編號2所示之物，經林家駿供出進而循線查獲羅祥銘，始查悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。
查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、上訴人即被告羅祥銘（下簡稱被告）暨其選任辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱（參00000000000號調查卷第2至8頁，3093號偵卷第56至59頁，原審卷第47至51、91頁，本院卷第68至70頁），核與另案被告林家駿（下僅稱其姓名）於警詢、偵查、原審法院另案訊問及準備程序中之證述內容相符（參2916號偵卷第13至17、53至56、69、70、72至80、93至99頁、原審183號卷第21至23、95至99頁），並有法務部調查局108年7月8日調資伍字第10814003280號函暨檢附鑑識報告、林家駿所持用行動電話對話紀錄翻拍畫面及語音譯文檔、包裹照片、羅祥銘個人入出境資料、通聯調閱查詢單（門號0000000000號）、FEDEX追蹤包裹或貨件資料、FEDEX簽收紀錄、法務部調查局中部地區機動工作站108年6月22日調振緝字第10875527750號函、財政部關務署臺北關108年6月22日北機核移字第1080100452號函、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單及貨物條碼、手持式拉曼光譜儀檢測資料、護照號碼MM0000000入出境資料、「南投縣○○鎮○○路000巷00弄00號」現場勘察照片及設籍資料、法務部調查局108年6月24日濫用藥物實驗室鑑定資料、職務報告、法務部調查局中部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、林家駿個人入出境資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表（林家駿指認羅祥銘）、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料（羅祥銘部分）、臉書頁面資料、台灣大哥大資料查詢（門號0000000000號）、對話紀錄、相片及Tt臉書頁面資料、扣案24包愷他命照片及臺灣南投地方法院108年度訴字第183號刑事判決各1份（參00000000000號調查卷第13至16頁，00000000000號調查卷第9至15、18、25至28，669號他字卷第3至10、15、17至20、28至32頁，2916號偵卷第27至35、40、52、81頁，3093號偵卷第8、9、13至22、35、41至51頁，原審卷第21至30頁，原審183號卷第49至62頁）在卷可稽。
此外，復有扣案如附表一編號1至4所示之物可資佐證。
而扣案如附表一編號1所示之物，經送法務部調查局鑑定後，鑑定結果為：送驗結晶檢品24包，經檢驗均含第三級第19項毒品愷他命成分，合計淨重1958.22公克（驗餘淨重1956.24公克，空包裝總重179.13公克），純度84.80%，純質淨重1660.57公克乙情，有法務部調查局108年7月4日調科壹字第10823208370號鑑定書（參00000000000號調查卷第17頁）1份附卷可憑，足徵被告任意性自白，與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪理由：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。
又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；
如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。
至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；
凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂。
而本件被告、林家駿及「勇哥」共同委託不知情之聯邦快遞公司承攬人員自法國起運，將愷他命運輸走私入境，無論係運輸第三級毒品，抑係私運管制物品進口，其行為均已既遂。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口既遂罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
又被告所共同偽造「陳偉翔」署押之行為，為偽造私文書之部分行為；
偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告共同運輸第三級毒品而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
被告等人係利用不知情之聯邦快遞人員寄送上開裝有毒品之包裹，而為運輸第三級毒品及私運管制物品進口之行為，屬間接正犯。
再被告所犯之運輸第三級毒品、私運管制物品進口既遂罪及行使偽造私文書罪間，皆係為達成自法國運送愷他命至臺灣之目的，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以運輸第三級毒品罪。
㈡公訴意旨雖漏未敘及被告與林家駿、「勇哥」共同冒用「陳偉翔」之名義，在聯邦快遞公司之簽收紀錄上，偽造「陳偉翔」之簽名，以示「陳偉翔」本人收受上開貨物，並交付而行使之行為，然此部分既與本件起訴事實具有想像競合之一罪關係，為起訴效力所及，並經當庭告知此部分法條，無礙被告之攻擊防禦，是法院自得併予審究。
㈢被告與林家駿、「勇哥」彼此之間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告就上開運輸第三級毒品犯行，業於偵查中及審判中均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。
而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
經查，被告固陳稱與綽號「勇哥」一同謀議本件運輸第三級毒品情事等語，惟未能提供「勇哥」真實身分、聯絡方式等供警追查，此有其詢問筆錄在卷可憑（參00000000000號調查卷第6頁），本件亦無因被告於本案供述而查獲毒品來源及其他正犯或共犯之情形，是本案自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定。
㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。
被告就事實欄一所示之運輸第三級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑，難認對被告宣告依法減輕後之最低刑度猶嫌過重，因此本院認為本案並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
三、上訴駁回之理由：㈠原審因認被告上揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第210條、第55條前段、第219條之規定（原審法院採用簡式判決格式書寫，故未另起一段書明適用法條），並審酌明知愷他命為法律所列管之第三級毒品，且為懲治走私條例管制進出口之物品，亦明知其對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍共同運輸第三級毒品，並冒用他人名義簽收所運輸之第三級毒品，將使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力。
並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工情形，及本案運輸第三級毒品之淨重將近2公斤，數量並非低微，且自國外運輸進口，為國際間運輸之行為態樣，如若流入市面，將造成社會危害甚大。
兼衡被告於犯罪後坦承犯行之犯後態度，及被告國中畢業之智識程度、家庭及經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，另就沒收部分詳予說明（詳如後述）。
核原審判決顯以被告之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列事項而量刑，並未偏執一端，所科之刑亦無過重之情事，核無不當，應予維持。
㈡被告上訴意旨請求依刑法第59條規定為酌減其刑等語，惟本案被告首揭犯行，其犯罪情狀並無堪可憫恕之處，並無刑法第59條規定適用，本院已說明如前述；
至被告上訴意旨雖另請求從輕量刑等語，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；
量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
查原審判決業已審酌被告犯罪情節輕重，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為上揭量刑及應執行刑之酌定。
形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。
本件被告上訴復未舉出具體事證足以證明原審量刑有何失之過重之情事，其就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採。
綜上，被告之上訴，並無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。
是扣案如附表一編號1所示之物，經送鑑定後，確含有第三級毒品「愷他命」成分乙節，業如前述，依上開說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至盛裝上開如附表一編號1所示之物之包裝袋24只，因有微量第三級毒品而難以析離，自應視為第三級毒品之一部，與所盛裝之第三級毒品併予沒收之。
而送鑑耗損之第三級毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
經查，如附表一編號3、4所示之物係供包裹本案愷他命以託運來臺所用，為供犯罪所用之物，業如前述；
如附表一編號2、5所示之物，亦為供被告等人共同犯運輸第三級毒品所用之物品，據被告供陳在卷（參原審183號卷第97頁，原審卷第87頁），依前開條文規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之。
㈢被告所共同偽造之私文書類，既已交付被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收。
故如附表二所示文件上偽造「陳偉翔」之署押1枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定，宣告沒收。
至簽收紀錄係業已交付予喬裝之調查官，非被告等人所有，是無從宣告沒收。
㈣末按，沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，此為實務上一向之見解（最高法院105年度台上字第2752號判決意旨參照）。
本案如附表一編號1至4、附表二所示之愷他命等扣案物品，嗣雖已由臺灣南投地方檢察署檢察官於林家駿另案執行時，處分沒收暨沒收銷燬（參本院卷第47至56 -1頁），惟依前揭說明，自仍有就上開各扣案物品等予以宣告沒收暨沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────────────────┬──┬─────┐
│編號│品名 │數量│備註 │
├──┼──────────────────┼──┼─────┤
│ 1 │結晶檢品（淨重1958.22 公克，驗餘淨重│24包│已收銷燬 │
│ │1956.24 公克，空包裝總重179.13公克，│ │ │
│ │純度84.80%，純質淨重1660.57 公克） │ │ │
├──┼──────────────────┼──┼─────┤
│ 2 │IPHONE行動電話（IMEI：00000000000000│1支 │已沒收 │
│ │8 ；內有0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼──────────────────┼──┼─────┤
│ 3 │CHEN WEISIANG快遞紙箱 │1個 │已沒收 │
├──┼──────────────────┼──┼─────┤
│ 4 │護手霜 │24個│已沒收 │
├──┼──────────────────┼──┼─────┤
│ 5 │IPHONE6 行動電話（內有0000000000 號 │1支 │未扣案 │
│ │SIM 卡1 張） │ │ │
└──┴──────────────────┴──┴─────┘
附表二：
┌──────────┬───────┬─────────┐
│署押所在文件 │欄位 │偽造之署押 │
├──────────┼───────┼─────────┤
│FedEx簽收紀錄 │簽收欄 │「陳偉翔」簽名1 枚│
└──────────┴───────┴─────────┘
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