臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1562,20200804,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1562號
上 訴 人
即 被 告 洪文吉


選任辯護人 王捷拓律師
上列上訴人因違反護照條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第228號中華民國109年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1017號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知其所有之中華民國護照（護照號碼：000000000號）已於民國102年1月13日逾期，又因案遭通緝不欲回國換發中華民國護照，為入出他國便利，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「阿華」之成年男子，共同基於變造護照以供行使之犯意聯絡，於106年9月間某日，在中國大陸地區廣東省東莞市，由甲○○提供照片及人民幣3萬元之報酬予「阿華」，再由「阿華」以不詳方式，將不詳管道所取得王福枝於106年5月23日申請之中華民國護照（護照號碼：000000000號），換貼甲○○照片，並將姓名、身分證統一編號、出生年月日變更為甲○○之資料，而變造王福枝之中華民國護照1本。

甲○○取得該變造護照後，接續前開行使變造護照之犯意，於106年11月22日，持上開變造護照由中國大陸地區廣西省東興市入境越南國，而向不知情之海關人員行使上開護照，復於同年月23日自越南河內機場欲搭機至香港特別行政區時，向不知情之海關人員行使上開變造護照，足以生損害於外交部對於護照管理之正確性。

嗣甲○○抵達香港特別行政區，為香港特別行政區入境事務處查獲上開變造護照，而查悉上情。

二、案經內政部移民署國境事務大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力部分：

一、按在我國領域外犯第29條至前條之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰，護照條例第33條定有明文。

其立法意旨係以：「查買賣護照、以護照抵充債務、提供擔保，或偽造、變造護照、行使偽造、變造護照、冒名使用護照等行為，並不限於在我國境內為之，為遏止不法人士在國外利用護照從事走私、非法移民，並打擊境外各類護照犯罪情事，爰參考日本之旅券（護照）法、加拿大之刑法（有關護照部分）、我國之兒童及少年性交易防制條例第22條第3項及貪污治罪條例第11條第6項之立法例，增訂本條」。

依上開規定及說明，我國法院對於上訴人即被告甲○○（下稱被告）在我國境外行使變造護照之犯行，自有刑事審判權，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、又按刑事訴訟法第159條之4第1款規定：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據」，係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。

惟查，本件卷附外交部領事事務局106年12月6日領一字第1065137076號函暨所附外交部領事事務局獲報護照不法案件彙整表、香港致越南書函、內政部移民署國境事務大隊109年2月4日移署境桃特字第1098057158號函文本身及內政部移民署國境事務大隊109年2月19日移署境桃特字第1098063939號函暨所附外交部領事事務局106年12月6日領一字第1065137076號函文本身，非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，係針對具體個案為之，尚非在其例行性之公務過程中所製作，不具備例行性之要件，無特別之可信度，對於證明被告所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，應認不具證據能力。

四、另按在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。

如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；

至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。

前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定決定；

後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。

而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。

至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（最高法院104年度台上字第2153號判決參照）。

次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

又按文書證據，其係以本身物理上存在之事實作為證據者，有別於以其內容作為證據之供述證據，性質上屬於物證，原本固屬證明此文書存在之「最佳證據」，惟由於科技進步，科技產物之複本恆具有原本之真實性或同一性，英美證據法已不嚴守「最佳證據法則」（thebestevidencerule，或稱「文書原本法則」originaldocumentrule），況在職業法官審判制度下，證據能力與證明力之審酌，悉由法官判斷，非如陪審制有法官與陪審團就證據能力與證明力之職權分工情形，並無當然排除文書影本之理由，尤其，在單方授權所書立之委託書，依一般常情，委託人未必然另執有原本，是委託人僅執有影本之情形，核不違背經驗法則，更不能因委託人提不出原本即排除文書影本之證據，至於民事訴訟法第353條所定情形，係指當事人不能遵命提出原本時，法院應就所提出之影本，斟酌證據之證明力而言，亦非當然排除影本之證據能力（最高法院98年度台上字第7057號判決意旨可參）。

經查：㈠隨著科技發展和應用範圍不斷擴大，法院與檢察署之訴訟資料，以現代化電腦設備複印、翻拍、掃描、傳輸或儲存，為當今趨勢，各類型之電磁紀錄被當成證據而提交至法院之情形也日益普遍。

是以，若每份翻拍影像、電子證據等均需調閱原本或需有知情或製作之人到法庭結證，將影響從事業務之人的日常工作，也會嚴重延滯法院訴訟的順暢程度，且將使社會無法享受科技進步，電子化、數位化帶來的便利，並使整個社會承受訴訟資源的耗費。

本件依卷附護照影本及翻拍影像所顯示之內容，與被告供述情節相符，並有王福枝之中華民國普通護照申請書、被告之中華民國普通護照申請書在卷可佐，業如前述，已足認卷附護照影本及翻拍影像與原本應具有同一性。

㈡又觀諸卷附護照影本及翻拍影像顯示：該變造護照之護照號碼為王福枝之護照號碼000000000，護照之照片及基本資料（姓名、身分證統一編號、生日）均為被告之基本資料等情，與被告於警詢時、偵訊時供稱：我持用護照號碼為王福枝名義之變造護照入境香港遭查獲等語相符（見偵字第8082號卷第10至11頁、偵字第5561號卷第43至46頁），並有王福枝之中華民國普通護照申請書、甲○○之中華民國普通護照申請書（見原審卷第159、161頁）在卷可參。

是本件卷附護照影本及護照翻拍影像乃是以科學、機械之方式所留存之影像，核其性質應為非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有相當之關聯性，並經本院依法踐行證據調查程序，揆諸上開說明，自具有證據能力。

五、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查本件以下所引用其餘之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

六、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於原審審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱；

又被告自承因通緝遂與「阿華」共同變造護照等情，有被告之通緝查詢資料（見偵字第8082卷第17頁）在卷可憑；

被告所行使變造護照之護照號碼為王福枝之護照號碼（000000000號），護照之照片及基本資料（姓名、身分證統一編號、生日）均為被告之基本資料等情，有變造護照之影本（見原審卷第153頁）、機票影本、被告之臺灣居民來往大陸通行證、健保卡影本（見原審卷第153至155頁）、變造護照翻拍影像（見原審卷第156、165頁）、王福枝中華民國普通護照申請書（見原審卷第159、160頁）、被告中華民國普通護照申請書（見原審卷第161、162頁）在卷可稽；

且王福枝有販賣護照予不詳變造護照集團使用之事實，業經法院判決確定，有臺灣橋頭地方法院108年度訴字第106號判決可參；

另被告因持用變造護照而遭遣返回臺之事實，有被告之旅客入出境紀錄表（見偵字第8082卷第16頁）附卷可稽，是被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按護照條例第29條之偽造或變造護照罪，其犯罪構成要件係針對刑法第216條、第212條之行使特種文書另列特別明文處罰規定，係屬法規競合，而上開護照條例處罰規定之法定刑度較前開刑法之刑罰規定為重，立法日期亦較後，護照條例應係特別規定，自應優先適用。

次按刑法上所謂變造文書，係指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容而言，亦即不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改者是。

若變更其本質，使之發生完全相反之效用者，則屬偽造而非變造（最高法院74年度台上字第4086號判決意旨參照）。

經查，被告與綽號「阿華」之成年男子將王福枝之護照加以變造供出入境使用，屬無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容，依上開判決意旨，應屬變造護照行為無疑。

㈡核被告所為，係犯護照條例第29條第4款之行使變造護照罪。

又被告變造護照後持以行使，其變造護照之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與真實姓名年籍均不詳綽號「阿華」之成年男子，就上開行使變造護照犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣另被告持變造護照入、出境越南，均係出於單一變造護照後持以行使出入越南之犯意，犯罪手法相同，而於密切接近之時、地所實施，侵害同一護照管理及入、出境管理正確性之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。

㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；

本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336號判決可資參照）。

本件被告於審理中雖坦承犯行，惟被告明知其因案通緝中，為求返國而未依合法方式為之，竟委託他人變造護照而行使之，影響護照核發管理及人民出入各國之正確性，主觀可非難性高，危害社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院綜合各情，認被告所犯上開犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，自難依刑法第59條規定酌減其刑。

三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用護照條例第29條第4款、刑法第11條、第28條之規定，並審酌被告明知其因通緝在案，無法換發護照，竟委託他人變造護照，並向不知情人員行使之，影響護照核發及管理、過濾人民出入各國往來之正確性，所為應予非難。

惟考量被告犯後坦承犯行，兼衡被告之素行、自述國中畢業之智識程度，經濟狀況普通，通緝期間沒有工作，仰賴朋友接濟，現從事鐵板燒工作（見原審卷第182頁）之家庭生活經濟狀況；

暨就科刑範圍，被告請求從輕量刑、檢察官表示：被告犯後並無真正悔意，量刑不宜從輕之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。

並說明沒收部分：本案被告所行使之變造護照1本，為被告所有，供本案犯罪所用之物，本應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，然上開護照本身價值低微，復未扣案，且經查獲為變造護照，已無從在外流通使用，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

四、被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑；另原審量刑過重，請求從輕量刑云云。

惟查：⑴被告上開行使變造護照之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述。

⑵另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 廖 家 莉

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日

附錄本案論罪科刑法條：
護照條例第29條
有下列情形之一，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金：
一、買賣護照。
二、以護照抵充債務或債權。
三、偽造或變造護照。
四、行使前款偽造或變造護照。