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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1591號
上 訴 人
即 被 告 彭宥溢
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第893號中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10646號，移送併辦案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第4262號），提起上訴，並經臺灣臺中地方檢察署移送併辦（併案案號：109年度偵字第17204號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭宥溢明知嚴重特殊傳染性肺炎（又稱新型冠狀病毒肺炎，簡稱COVID-19，下稱新冠肺炎）為衛生福利部於民國109年1月15日公告，並刊登於行政院公報之第五類法定傳染病，亦明知中央流行疫情指揮中心已於同年1月30日公告自同年2月1日起，全數徵用國內口罩工廠生產之一般醫用口罩及外科手術口罩，民生需求由超商、藥妝、藥局、醫材等通路提供，釋出將限制民眾購買口罩數量之政策，一般民眾獲取口罩不易；
詎其竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠彭宥溢於109年2月25日前某時許，以「張進」為名，在網際網路臉書（Facebook）社團「闆闆找代MD批發廠商」網頁上，張貼內容為：「我有口罩的現貨，如果有需要再私訊」之訊息，使觀覽上開訊息之謝芮米誤信為真，陷於錯誤，而於109年2月25日20時3分許起私訊予「張進」，而達成購買醫療級口罩25盒，總價新臺幣（下同）7000元之合意；
詎彭宥溢於109年2月26日晚上，依約將內含貨品之紙箱送往謝芮米位在彰化縣○○鎮○○路00○0號0樓住處，由守衛室警衛代收，取得7000元後離去，惟謝芮米事後打開上開紙箱，竟發現紙箱內部僅有藍色外套1件及衛生紙3包，然彭宥溢於取款後已無法聯繫，且拒絕退款，經謝芮米向警方報案後而查悉上情。
㈡彭宥溢復另行起意，於109年3月26日前某時許，以「張進」為名，在臉書社團「豐原好康聯盟」網頁上，張貼販賣口罩之貼文，使觀覽貼文之陳明享誤信為真，陷於錯誤，而與彭宥溢達成購買600個口罩，總價3000元之合意；
彭宥溢旋於同年月26日23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○○區○○路0段000號統一超商金格門市與陳明享交易，於同日23時44分許抵達後，彭宥溢將內含600個口罩且以膠帶封住袋口之紙袋交付予陳明享後，即取款離去。
嗣陳明享打開上開紙袋，發現所購得之上開口罩均為兩側無掛繩或是裁切不完整之瑕疵口罩，始知受騙。
二、案經謝芮米訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
本件被告於原審審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告彭宥溢（下稱被告）於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人謝芮米、證人陳明享於警詢中證述之情節大致相符（見109年度偵字第10646號卷第59至61、179至187頁）；
此外，復有臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臉書社團列印資料、瑕疵口罩照片共5張、監視錄影畫面翻拍照片共4張、被告車行軌跡資料、車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單、被告與謝芮米之對話記錄、扣案之外套與衛生紙照片等資料在卷可參（見109年度偵字第10646號卷第87至95、99至113、121至129、189至197、201頁），是被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡臺灣彰化地方檢察署檢察官109年度偵字第4262號及臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17204號移送併辦意旨書之犯罪事實，與上開業經論罪科刑之犯罪事實欄一㈠部分為同一事實關係，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢被告上開2次加重詐欺取財罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈣被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以108年度中簡字第1395號判處有期徒刑2月確定、108年度中簡字第557號判處有期徒刑2月（共2罪）確定、108年度中簡字第843號判處有期徒刑2月確定、108年度易字第2229號判處有期徒刑4月、2月確定，上開四案，嗣經該院以108年度聲字第4642號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於109年1月9日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯。
又被告所犯之前案，雖係竊盜案件，惟與本案均係觸犯財產犯罪罪名，顯見其刑罰感應力薄弱，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青年，卻不思依憑己力謀生，竟利用政府因新冠肺炎疫情，全數徵用國內口罩工廠生產之一般醫用口罩及外科手術口罩，限制民眾購買口罩數量之政策，一般民眾獲取口罩不易之際，以網際網路對公眾散布之方式詐取他人財物，侵害他人之財產法益，危害社會治安，實值非難；
惟考量被告於犯後終能坦承犯行之態度，及已與被害人均達成調解，填補其等損失；
兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、曾從事過CNC車床工廠、海巡署安檢工作、未婚等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月，並定其應執行之刑有期徒刑1年4月。
另說明沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。
經查，被告因本案詐欺犯行詐得之款項共1萬元，既已分別賠償與被害人，有調解程序筆錄附卷可稽，自無再予宣告沒收之必要等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴雖謂：已與被害人達成和解，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。
惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決可資參照）。
又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。
本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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