臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,1681,20200721,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1680號
109年度上訴字第1681號
109年度上訴字第1682號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 鄭采歆


陳貴燕



林淑櫻


陳旭琦


蔡淳希


上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度原易字第10號中華民國109年5月4日、109年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第10782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟第455條之10第1項規定，依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。

但有第455條之4第1項第1款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反第455條之4第2項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；

同法第362條另規定，原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。

但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。

同法第367條亦規定，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

職是，協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，應予駁回（最高法院98年度台上字第4727號判決意旨參照）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告鄭采歆等5人於上開行為後，刑法第339條第1項及同法第339條之4第1項第2款於民國103年6月20日修正生效，經比較新舊法之結果，應適用修正前之刑法第339條第1項規定論處。

本件協商所應適用之法條錯誤援引修正後刑法第339條之4第1項第2款之規定，且為原審所未予斟酌，似與刑事訴訟法第455條之10第1項第4款之規定相當，而得為協商判決之上訴理由，爰提起上訴，請撤銷原判決，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判等語。

三、經查：

(一)被告鄭采歆、陳貴燕、林淑櫻、陳旭琦、蔡淳希（下稱鄭采歆等5人）所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪；

刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪；

108年12月27日修正生效之刑法第215條、第216條行使業務上登載不實文書罪等罪，均非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，且被告鄭采歆等5人或公訴人皆未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，被告鄭采歆等5人亦均係出於自由意志所為，本件亦無有應受較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無認應諭知免刑、免訴、不受理等情形；

再者，本件協商判決對被告鄭采歆等5人所犯之罪，亦在兩造協商合意範圍內【本案經公訴檢察官將犯罪事實之共犯記載確認為係「各該被告及各該附表所示仲介、許元興（即許兆洋），三人以上」，起訴法條中刑法第339條第1項部分變更為同法第339條之4第1項第2款、（被告鄭采歆部分則為同法第339條之4第1項第2款、第2項之未遂犯）】，並無違反首開刑事訴訟法第455條之4第2項之規定。

揆諸首開說明，本件應屬不得上訴之案件，合先敘明。

(二)又本案被告鄭采歆等5人犯罪行為後，刑法第339條及第339條之4於103年6月20日修正生效，原判決未為新舊法之比較，而逕行適用修正後之刑法第339條之4第1項第2款論處自有未合，上訴意旨指摘及此，固非無見；

然依前揭之說明，判決違背法令並非協商判決得提起上訴之法定事由。

本件協商判決既無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定，對於該協商判決，自不得上訴，檢察官對於不得上訴之案件，而提本件上訴，其上訴即屬法律上不應准許，揆諸首開說明，自應駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項前段、第455條之11第1項、第367條前段、第372條前段，判決如主文。

本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官博克強提起上訴。

中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日