臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,190,20200423,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第190號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張誌文
選任辯護人 江燕鴻律師
王韋翔律師
上 訴 人
即 被 告 盧志軒
選任辯護人 繆昕翰律師
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1958號中華民國108年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21881號、107年度偵緝字第928號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。

扣案如附表編號1所示之物，均沒收。

丙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。

扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、丙○○於民國106年7月間，經友人介紹認識甲○○後前來臺中，由甲○○承租臺中市○○區○○○路000號9B房屋（以丙○○之女友李○○名義承租）供丙○○食宿，嗣經甲○○介紹加入甲○○所參加與真實姓名年籍不詳之成員（尚無證據證明有未成年成員）等人組成之具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），由丙○○負責擔任提領詐欺款項之車手，張志文則負責聯繫指示丙○○提款並收回提領之詐欺款項轉交本案詐欺集團之上游詐欺成員，以此方式形成金流斷點，藉此掩飾犯罪所得之去向。

甲○○、丙○○與本案詐欺集團之其他成員間，即共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團所屬之不詳成員，先於106年8月11日晚間9時26分前之不詳時間，以不詳方式向某不詳被害人施用詐術，致其陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示交付財物，財物最終流至開立於中國農業銀行帳號分別為：0000000000000000000、0000000000000000000、0000000000000000000之帳戶，甲○○於106年8月11日下午5、6時許，在位於臺中市○○區○○○路000號9B租屋處，交付上開各帳戶之銀聯卡（詳如附表編號1）與丙○○，並告知密碼，要求丙○○自行覓地提款，丙○○遂於同日晚間9時27分至30分間，在址設臺中市○○區○○路000號之7-11便利商店（下稱7-11便利商店），持上述銀聯卡操作ATM自各帳戶各領款新臺幣（下同）20,000元，而共領取得60,000元。

取款完畢後旋以通訊軟體LINE通知甲○○（LINE暱稱菲斯托），甲○○即透過LINE指示丙○○更換領款地點、再自0000000000000000000及0000000000000000000帳戶各提款20,000元，丙○○於同日晚間9時38分、39分許，在址設臺中市○○區○○路00000號之萊爾富便利商店（下稱萊爾富便利商店）試圖提款失敗後，於同日晚間10時38分、40分許，在址設臺中市○○區○○路0段000號之臺灣銀行大雅分行（下稱臺銀），2次操作ATM自0000000000000000000帳戶領款仍未能領得款項後，經在旁執行勤務之警員認丙○○形跡可疑上前盤查，丙○○交出銀聯卡1張及身分證予警員後，忽徒步逃離現場，警員在後追趕時，見丙○○將現金60,000元棄置於址設臺中市大雅區中清路3段1088巷內之彰化銀行大雅分行（下稱彰銀）停車場下層機械停車格，當場逮捕丙○○並對其附帶搜索，因而扣得如附表所示之物，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決下列用以認定犯罪事實之供述證據及非供述證據，均未據當事人對證據能力有所爭執，本院認各項證據之作成或取得無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告甲○○、丙○○二人固均坦承於上開時、地，被告甲○○交付如附表編號1之銀聯卡予被告丙○○並告知密碼，要求被告丙○○覓地領款，被告丙○○持以操作ATM領得60,000元後，又依被告甲○○透過LINE指示，另至他處操作ATM提款未果之事實，惟否認有何參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，被告甲○○辯稱其經營賭博網站，交付被告丙○○銀聯卡所提領的款項並不是詐欺取財所得，而是係賭博的款項等語；

被告丙○○則辯稱不知所領款項如何而來等語，惟查：

㈠、於上開時、地，被告甲○○交付如附表編號1所示銀聯卡予被告丙○○並告知密碼，要求被告丙○○覓地領款，被告丙○○持以操作ATM領得60,000元後，又依被告甲○○透過LINE指示，另至他處操作ATM未果等情，業據被告甲○○、丙○○坦認在卷，核與證人即被告丙○○女友李○○於警詢所述相符（見警卷第16至17頁），並有交易明細表3紙、現場照片6張、LINE對話紀錄翻拍照片5張、財團法人聯合信用卡處理中心108年5月13日聯卡風管字第1080000722號函暨附件1份、自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表3紙在卷可稽（見警卷第39至40頁、第43頁、第44至47頁、原審卷第99至100、117至119頁），復有如附表所示之物扣案可證，足認與事實相符，應堪採信。

㈡、被告二人雖以前詞置辨，然：１、被告丙○○持附表編號1所示其中卡號0000000000000000000號銀聯卡於臺銀操作ATM時，因形跡可疑為警盤查，被告丙○○交出銀聯卡及身分證與警員後，隨即徒步逃離現場，並將前在7-11便利商店領得之60,000元現金棄置於彰銀停車場機械停車格下層停車位一情，業經被告丙○○自承無訛在卷（見警卷第9頁、偵卷第14頁、第61頁、第143頁背面），並有職務報告1份、現場照片5張、Google地圖路線查詢結果1紙在卷可稽（見警卷第5頁、第39至40頁、第43頁上方照片、本院卷第155頁），既被告丙○○為警盤查時已交出身分證，則其身分資料顯為警方所悉，被告丙○○在此情況下仍徒步逃至在旁之彰銀停車場，將現金60,000元棄至難以獨力拾回之下層機械停車位，可見被告丙○○脫逃之目的在於湮滅身上所攜之60,000元，而非掩飾自身身分。

衡以被告丙○○自陳其自106年7月間至臺中居住時起，迄106年8月11日被告甲○○提供銀聯卡要求其提款時止之期間內，均未工作而無收入，食宿全賴被告甲○○供應，其本身不用支付任何開銷（見偵卷第14至15頁、偵緝卷第26頁反面聲羈卷第5頁反面、原審卷第142頁反面）及被告甲○○亦供承房租由其給付等情（見原審卷第142頁反面），被告丙○○既係寄人籬下依附被告甲○○供應之生活狀況，對於被告甲○○交付指示提款之金額60,000元，自身應無賠償之經濟能力，當無經警盤查逃離後又後隨意丟棄之理，被告丙○○此舉顯有違常情。

而依被告盧誌軒初經警詢查獲，於①106年8月12日警詢供述：我是由甲○○介紹加入詐騙集團，今天第一次領錢，他沒有跟我說報酬怎麼計算，是甲○○拿銀聯卡叫我去提款的，他是我的詐欺上手，我提領款後要交給甲○○，還沒交付就被查獲了（見警卷第12至14頁）；

②107年6月27日偵查供稱：是看到警察緊張害怕，才把錢丟到機械停車場下層，是對那個錢來路不明會害怕（見偵緝卷第15頁及反面）；

③107年6月28日偵查具結證述：張志文拿銀聯卡給我，我也會怕，因為他自己不去領叫我去領，我怕錢是不正常的錢，就怕可能是騙來的贓款，因為吃住都是甲○○幫忙付，才幫他去領（見偵緝卷第26至27頁）；

④107年11月5日原審準備程序陳稱：我承認犯罪，銀聯卡是甲○○拿給我，密碼是甲○○告訴我的（見原審卷第35頁）等語；

及被告丙○○前於105年間因提供存摺幫助詐欺案件經法院判處罪刑確定，有卷附臺灣高雄地方檢察署起訴書（見偵卷第16至17頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第99頁），被告丙○○對於其持被告甲○○交付並指示提領銀聯卡帳戶內之款項為來路不明之不法所得要屬有所知悉，故其辯稱對款項來源毫無認識云云，不足採信。

２、再觀諸被告二人間之LINE對話紀錄（見警卷第44頁下方至第46頁對話記錄翻拍照片，載錄如下）：①106年8月2日前（不詳日期）被告丙○○：拿到了。

他那臺要退的沒帶到。

過2天會在補過來②106年8月7日被告甲○○（暱稱為菲斯托）：龍哥打打看。

人不見了。

被告丙○○：好③106年8月8日。

被告甲○○：OK?被告丙○○：Ok。

被告甲○○：有單進上平台。

被告丙○○：好。

被告甲○○：走九四。

下我們車。

被告丙○○：現在只有充植。

被告甲○○：恩恩④106年8月11日被告丙○○：到。

第一輪來。

. . .被告甲○○：好。

被告丙○○：第一輪Ok。

被告甲○○：好。

換下一間。

被告丙○○：換店。

被告甲○○：071 取消其餘領2。

071撤。

其他兩張領2.0。

被告丙○○：. 你打進去了嗎。

被告甲○○：有。

被告丙○○：.依其二人間之對話內容，關於「臺」、「車」等用語，向與詐欺集團使用金融帳戶收受及領取詐騙款項，成員間慣以「車」作為帳戶代稱、以「臺」作為「車」之量詞之習性經驗相符，當可推知被告丙○○於上開①106年8月2日前（不詳日期）對話，係在對被告甲○○說明已向某人拿到帳戶，今日漏交之1個帳戶會再補上；

上開③被告甲○○於106年8月8日所稱之有單進上平台」、「下我們車」應係指錢匯入帳戶；

另由被告丙○○於上開④106年8月11日告知被告甲○○「第一輪OK」，被告甲○○指示「換下一間」、「071撤。

其他兩張領2.0。」

、被告丙○○詢問「你打進去了嗎」，被告甲○○稱「有」，可見被告丙○○持被告甲○○交付之銀聯卡（帳號末二碼71）領完第一輪後，再受指示領取其他二張銀聯卡帳戶，並詢問被告張甲○○是否有測試得知款項已匯入。

３、又依被告丙○○持如附表編號1所示銀聯卡操作ATM之紀錄：（見原審卷第117至119頁之銀聯卡提款/查詢交易明細表）⑴卡號0000000000000000000銀聯卡，於106年8月11日晚間9時27分，在設置於7-11便利商店內之ATM，提款20,000元。

⑵卡號0000000000000000000銀聯卡，於106年8月11日晚間9時29分，在設置於7-11便利商店內之ATM，提款20,000元。

⑶卡號0000000000000000000銀聯卡，於106年8月11日晚間9時30分，在設置於7-11便利商店內之ATM，提款20,000元。

⑷卡號0000000000000000000銀聯卡，於106年8月11日晚間9時38分，在設置於萊爾富便利商店內之ATM，提款20,000元失敗。

⑸卡號0000000000000000000銀聯卡，於106年8月11日晚間9時39分，在設置於萊爾富便利商店內之ATM，提款20,000元失敗。

⑹卡號0000000000000000000銀聯卡，於106年8月11日晚間10時38分，在設置於臺銀之ATM，提款20,000元失敗。

⑺卡號0000000000000000000銀聯卡，於106年8月11日晚間10時40分，在設置於臺銀之ATM，提款20,000元失敗。

對照被告二人間於106年8月11日之LINE對話內容，及被告丙○○上開提款紀錄，可知被告丙○○於106年8月11日晚間9時27分至30分間，在7-11便利商店操作ATM提得款項後，再依被告甲○○指示更換提款地點，欲再自0000000000000000000及0000000000000000000帳戶各提款20,000元，而於晚間9時38分、39分許，抵達距7-11便利商店1公里之萊爾富便利商店操作ATM取款未果，嗣於晚間10時38分許，又至距萊爾富便利商店4.5公里之臺銀操作ATM欲提款等事實（各領款地點間距離見原審卷第157至158頁之Google地圖路線查詢結果）。

顯然被告丙○○領款時頻頻更換取款地點，擇點時亦非以就近為主要考量，甚且不嫌辛勞，在萊爾富便利商店提款失敗後，仍在外待約1小時之久，始抵達4.5公里外之臺銀操作ATM，核被告丙○○行為模式，與其後於原審所辯「我覺得我沒有做什麼壞事…只是幫忙去領個錢而已」（見原審卷第43頁被告丙○○所述）之自若無所謂之心態大有出入，益證其嗣後改口否認辯稱不知所領款項為何等語，顯係卸責之詞，不足採信。

４、被告甲○○雖於法院審理時辯稱被告丙○○提領之款項為其經營賭博網站所得，然其因被告丙○○經警查獲指認後，由檢察官傳喚到案，初於107年2月7日偵查供稱：我的角色只是幫「阿耀」拿銀聯卡給丙○○...，「阿耀」有跟我說盧志勳被捉，是因為領錢的關係，而且跟我說他請我轉交的是銀聯卡（見偵卷第40至41頁），並未曾為經營賭博網站之辯解，其前後辯解反覆不一，且核與被告丙○○經查獲原於警偵詢供稱是來路不明騙來的贓款及原審準備程序為認罪表示等情不符，所辯容有可疑。

尤其賭博於經濟意義上，係在參與人數超過一人之情況下，參與者間自某事件將發生之複數不特定結果中，擇取若干結果選項以具經濟利益之物投注，如最終結果與擇取者相符，即可贏得其餘預測錯誤之參與者投注之物，藉此牟取自身經濟利益，故參與者相互間存有藉不可預測之隨機結果發生以掠取其餘參與者下注物而牟自身利益之主觀期望，於此情形下，參與者縱因結果不如預期致自身投注利益有所損失，亦係賭博本質必然，參與者鮮有究責、訴諸司法之舉動，故被告甲○○經營賭博網站所得，應無多重轉帳，以免客戶追究之必要，倘果如被告甲○○所辯使用他人名義於大陸地區金融機構開立之帳戶作為經營賭博網站所得，然眾所周知，銀聯卡乃大陸地區之銀行聯合發行具有跨銀行金融服務功能之金融卡，帳戶內之存款單位係人民幣，如欲在臺灣地區持卡提領新臺幣，除應覓得設有銀聯卡標誌之櫃員機操作外，且受單筆提領上限為新台幣2萬元及每日提款限額人民幣1萬元（約折合新臺幣4萬6000元至5萬元不等）之限制、兌換仍依人民幣折換新臺幣匯差計算、又按次加計手續費等不利因素。

換言之，一般持銀聯卡在臺灣地區提款，係為便利大陸地區來台旅客觀光小額提款之便利外，如有合法大額提款需要者，鮮有採取以此方式取款之可能，若為高額之合法款項，卻將之分散至多個帳戶內，再同時持用多張銀聯卡多次領款者，更加難以想像，因此採取此種方式取款者，多為隱匿款項非法來源，避免查緝之目的。

是銀聯卡於臺灣地區使用有甚多限制與不便利性，且於大陸地區開戶之帳戶使用功能如有異常，亦難以迅速謀求救濟，使用風險甚高，如此被告甲○○使用非臺灣地區之金融機構帳戶多層次轉帳，風險呈指數性上升，於商業經營上，顯非合理，其竟將自己經營事業所得委由結識未久無資力尚須借住承租處之人提領款項，復頻頻指示變更及往返遠距之提領款地點，再再與商業經營交易習慣有違。

從而，被告甲○○於原審及本院審理時辯稱其交付被告丙○○持以提款之銀聯卡帳戶乃其經營賭博網站使用匯入之款項云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢、按近年來盛行於國內外之「詐欺集團」犯罪，氣焰甚熾、詐欺型態層出不窮，政府為防範國人受騙上當，將各種詐騙手法及防範對策，藉由傳播媒體、社教管道大力向國人宣導，因此所謂「車手」，在一般民眾之普遍認知，僅屬「詐欺集團」出面領取詐騙款項之一環，換言之，在整個詐欺集團從設局（取得被害人個人資料、人際關係或消費資料、架設不實網站）、蒐集人頭帳戶及金融卡作為匯款帳戶、撥打電話行騙、出面領款等各項作為，層層分工、彼此配合且環環相扣，故具有一般知識及社會經驗之人，當可判斷該集團所屬成員至少有三人以上，且具有持續牟利及組織結構性，應無疑義。

被告甲○○辯稱被告丙○○所提領之款項係其經營賭博網站所得，被告丙○○辯稱不知提領之款項來源均不足採信，已如前述，衡酌被告甲○○、丙○○分別自陳為高中、高職畢業之智識程度，各從事板模工、酒店服務生工作，均離婚並育有子女（見原審卷第146頁、本院卷第174頁），均具有相當之智識程度及生活經驗，又被告甲○○前於104年間因幫助犯刑法第339條之4第2項第1項第2款加重詐欺取財未遂罪，經本院判處有期徒刑10月確定，有本院判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見偵卷第19至24頁、本院卷第95頁）；

被告丙○○前於105年間因提供存摺幫助詐欺案件經法院判處罪刑確定，有卷附臺灣高雄地方檢察署起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見偵卷第16至17頁、本院卷第99頁），可見被告二人均有幫助詐欺集團之犯罪紀錄，對於詐騙集團運作模式要屬熟悉，又依其二人所陳及LINE對話內容所示，本案尚有被告二人所持用之銀聯卡之上手來源，及有處理款項進單之平台等，堪認依被告二人之智識程度及生活經驗判斷，當知本案共犯超過三人至為明確，且被告甲○○、丙○○上開行為，確已具備詐欺犯罪組織成員集團分工之特徵，亦即被害人依詐欺犯罪組織成員指示匯款至特定帳戶後，詐欺犯罪組織為免被害人旋即發覺受騙尋求司法救濟，導致被害人匯入款項之帳戶遭凍結，致其等最終無法享有犯罪成果，多會於被害人匯款至指定帳戶後，迅速將詐得款項層層轉匯至其他帳戶，避免偵查機關立即循被害人提供之資訊凍結帳戶，並使偵查機關須額外耗費時間查閱金流，藉此時間差出動車手提款，製造金流斷點，為己爭取現實取得財物之機；

而車手一旦外出提款，通常會在最短時間內將犯罪所得全數領出，以免節外生枝，然礙於每日操作ATM提款金額非毫無限制，車手必須一次攜帶多張金融卡、依上手指揮自特定帳戶領取特定金額之現金，方能以最有效率方式，將帳戶之數字化為手中之現金現實取得款項，惟車手取款時，如在同一地點反覆更換卡片操作ATM提領大量現金，勢將引人注目徒增無謂風險，故有頻繁更易取款地點之必要。

準此，被告丙○○隨身攜帶3張銀聯卡操作ATM領款，過程中不斷變動提款地點，所擇取ATM設置處散亂且隨機，毫無規則依循，又隨時以LINE與被告甲○○保持聯繫，除告知提款進度外，亦依被告甲○○指示自特定帳戶提領一定金額，可見被告二人行為特徵與詐欺犯罪組織集團分工模式中之擔任出面提領詐得款項車手、聯繫指示車手領款並收取款項繳交上手之車手頭全然相符，則被告二人否認參與三人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性、牟利性之犯罪組織，及加重詐欺、洗錢等罪，自非可採。

㈤、綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段定有明文。

被告甲○○、丙○○加入詐欺犯罪組織之時間為106年8月間，然被告二人行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後改為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將「所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織定義放寬，是被告二人行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告二人行為時法即修正前組織犯罪防制條例有關犯罪組織定義之規定。

㈡、被告行為後，洗錢防制法雖於107年11月7日修正，於同年月10日施行，然該次乃修正第5、6、9至11、17、22、23條之規定，均與被告本案犯行無涉，自無刑法第2條比較新、舊法之適用，應逕行適用裁判時法。

㈢、按3人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。

而「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」

，洗錢防制法第2條亦定有明文。

次按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。

然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度臺上字第1066號刑事判決要旨參照）。

㈣、核被告二人上開參與三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之結構性詐欺犯罪組織，由被告丙○○持被告甲○○交付之銀聯卡依指示提領款項後交給被告甲○○，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向所為（依卷內現存證據資料，本案為被告二人參與犯罪組織之首次犯行），係犯106年4月21日施行之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照，下稱一般洗錢罪）。

被告二人所犯洗錢罪雖未據檢察官起訴，惟此部分與起訴有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，且業經告知所犯此部分罪名法條併予辯論，已保障被告訴訟上防禦辯護權之行使，合先敘明。

㈤、被告甲○○、丙○○與本案詐騙集團所屬其他成員彼此間，，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈥、本案詐欺犯罪集團成員以不詳方式對不詳被害人實施詐欺取財犯行得逞，依卷內事證無從判斷被害人人數，基於罪疑唯輕，爰從有利於被告之認定本案被害人僅有1名。

又本案由被告丙○○持附表編號1所示銀聯卡各成功提款1次之行為，係基於單一犯意，於密切接近之時、地接續為之，且侵犯法益同一，應論以接續犯之包括一罪。

㈦、被告二人所犯參與犯罪組織、加重詐欺取財及一般洗錢等罪，有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

公訴意旨認被告二人所犯參與犯罪組織罪應與三人以上共同詐欺取財罪分論併罰，容有誤會。

㈧、按最高法院刑事大法庭於109年2月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作」，並於裁定理由內說明：刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。

此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。

換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。

而刑罰評價對象，乃行為本身；

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

另罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。

參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。

行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。

因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違等旨，已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解歧異予以統一。

則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束（最高法院108年度台上字第2306號刑事判決意旨參照）。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年台上字第4405、4408號刑事判決意旨參照）。

查被告二人除犯加重詐欺之重罪外，亦犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢等罪（輕罪），參以被告甲○○始終否認犯行，被告丙○○曾於原審自白認罪，是被告甲○○、丙○○上開各所犯參與犯罪組織之輕罪，無組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定「犯第三條之罪…偵查及審判均自白者，減輕其刑」之適用；

被告丙○○所犯一般洗錢罪部分，則有洗錢防制法第16條第2項規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」減輕事由之適用。

至被告甲○○、丙○○二人所犯參與犯罪組織罪部分，雖依組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，然參諸前開最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨，此保安處分因非屬主刑，仍應由法院依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯正的必要性，決定是否併宣付刑前強制工作3年。

經本院審酌被告甲○○、丙○○二人在本案詐欺集團擔任車手、車手頭，尚非居於發起、主持、操縱、指揮等重要角色，其等行為表現之危險性相較而言非屬嚴重，衡以本案因尚未查得具體被害人而從有利被告之認定即被害人僅有一人，被告二人經本案偵審程序及受刑之宣告，對於未來行為矯正改善尚非不可期，尚均無併予宣告強制工作之必要。

檢察官上訴意旨略以：本案雖認定應依想像競合犯從一重論以加重詐欺罪處斷，然仍不能忽略較輕之參與犯罪組織罪之不法內涵，而排除該較輕罪之法律效果，準此，對被告所犯參與犯罪組織罪部分，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年等語，尚無理由。

四、本院之判斷

㈠、原審認被告甲○○、丙○○二人所犯事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告甲○○前固有少年刑事案件經法院判處罪刑確定並於102年10月間執行完畢（詳細前案資料見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書），然依少年事件處理法第83條之1第1項規定：「少年受第二十九條第一項之處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」

，被告於該刑之執行完畢3年後，視為未曾受該宣告，即已生刑之宣告失其效力之效果，惟原審於108年10月28日判決時未察，仍認定被告甲○○於少年刑事案件刑之執行完畢後5年內故意再犯本案而為累犯並加重其刑，自有疏誤，被告甲○○執此上訴，為有理由。

⒉被告二人所犯參與犯罪組織及一般洗錢等輕罪，原審未為各該輕罪法律效果之檢視而漏未審酌有無減刑事由之適用，及及就其等所犯參與犯罪組織犯行部分，是否具有反社會危險性及受教化矯治而有無受強制工作宣告必要而為衡酌說明，尚有未洽，被告二人上訴否認犯行及檢察官上訴雖無理由（詳論述如上），惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○、丙○○均值青壯，竟不思循正當途徑獲取所需，反貪圖不法利益，加入詐騙集團，被告丙○○負責提領詐欺所得款項之車手、被告甲○○負責聯繫指示及收取提領款項收取車手頭等工作，其等犯罪動機、目的及手段均值非難，且不僅造成被害人財產損失，亦嚴重影響社會互信基礎，破壞社會秩序，被告甲○○犯後始終否認犯行，被告丙○○於原審曾一度坦承嗣仍否認犯行之犯後態度，兼衡以被告二人自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀（詳見原審卷第146頁、本院卷第174頁），分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示警懲。

三、沒收：

㈠、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經本院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第3581號判決意旨參照）。

㈡、扣案如附表編號1所示銀聯卡，係被告甲○○交付與被告丙○○，持以提領詐得款項之物，業經被告甲○○、丙○○均陳明在卷（見原審卷第140頁背面），而銀聯卡雖非以被告甲○○名義申辦，然於車手領款完畢後，常會交與車手頭以決定再為下次提款使用或拋棄以避免重複使用而為警循線查悉，故附表編號1所示銀聯卡係被告甲○○具事實上處分權，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收。

㈢、扣案如附表編號2所示之現金60,000元，係被告丙○○持銀聯卡自ATM領出，未及交回被告甲○○即為警扣押之物，業據被告丙○○坦認在卷（見警卷第9頁、本院卷第140頁背面），故屬被告丙○○犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告丙○○所犯罪刑項下宣告沒收。

扣案如附表編號3所示之行動電話，係被告丙○○所有，用以接受被告甲○○指示之物，業經被告甲○○、丙○○於原審審理時供述在卷（見原審卷第140頁背面、第142頁背面至第143頁），故為被告丙○○所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告丙○○所犯罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第l項後段，洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官林芳瑜提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
附錄所犯法條：
106年4月21日施行之組織犯罪防制條例第3條第1項：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條

附表：
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│編號│物品名稱及數量                      │                          
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│1   │銀聯卡3張（發卡銀行均為中國農業銀行 │                          
│    │，卡號分別為：0000000000000000000、 │                          
│    │0000000000000000000、000000000000000│                          
│    │2572）。                            │                          
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│2   │現金新臺幣60,000元。                │                          
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│3   │行動電話（含SIM卡1張）1支。         │                          
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