臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,2115,20220223,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2115號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 黃維仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度審訴字第89號，中華民國109年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度毒偵字第157號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，免刑。

事 實

一、乙○○前於民國100年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以100年度毒聲字第8號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年1月19日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第887號為不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之102年間，因施用毒品案件經臺灣南投地方法院以102年度訴字第628號判決判處有期徒刑7月、4月確定。

詎其仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年12月24日某時許，在位於南投縣○○鎮○○里○○路000○0號住處，以將海洛因加水稀釋後置於針筒，再注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣經臺灣南投地方檢察署觀護人室於108年12月25日9時45分許採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱。

而被告尿液經臺灣南投地方檢察署觀護人室採集送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有該署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司於109年1月16日出具之報告編號UU/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見109年度他字第147號卷第20至21頁）。

足認被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

惟查：

(一)本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。

修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。

(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾1年。

(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

修正後同條例第35條之1第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；

就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；

倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

(二)被告前於100年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以100年度毒聲字第8號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年1月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣南投地方檢察署以100年度毒偵字第887號為不起訴處分確定，之後即再無觀察、勒戒或強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

準此，被告本案施用第一級毒品時間為「108年12月24日某時許」，與前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所日101年1月19日，相距已逾3年，屬新法毒品危害防制條例第20條第3項所定3年後再犯情形，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。

(三)本院於109年9月11日依前揭說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，執行後經法務部○○○○○○○○評估結果，認被告仍有繼續施用毒品傾向，有本院前開裁定、法務部○○○○○○○○110年6月18日雲所衛字第00000000000號函暨有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表在卷足憑（見本院卷第41至48、61至65頁），嗣被告入所執行強制戒治後經法務部○○○○○○○○評估結果，認被告無繼續執行之必要，有法務部○○○○○○○○111年1月18日中戒所輔字第00000000000號函附卷可稽（見本院卷第99頁）。

是依毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正本旨，就被告本案施用第一級毒品之行為，自應為免刑之判決。

三、本院撤銷原判決之理由：原判決以被告施用第一級毒品犯行明確，予以論科，固非無見。

然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒及強制戒治後，審判中之案件，法院依據勒戒處所及戒治處所之陳報，認受觀察、勒戒及強制戒治人無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。

查，本件被告由本院依職權裁定令入勒戒處所觀察勒戒及強制戒治後，經法務部○○○○○○○○評估結果，認無繼續執行強制戒治之必要，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。

原判決未及依上開程序處理，自有未合。

檢察官上訴意旨非無理由，原判決既有上揭瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並諭知被告免刑之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第35條之1第2款（修正後），判決如主文。

本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 溫 尹 明

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日