臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,2398,20210420,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2398號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹前漢



選任辯護人 張慶宗律師
彭佳元律師
上 訴 人
即 被 告 施宗田




選任辯護人 李志仁律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度重訴字第4號中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第10491號、偵字第10930號、偵字第11320號、偵字第11807號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含2個彈匣）沒收。

又共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑壹年。

有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。

丁○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含2個彈匣）沒收。

犯罪事實

一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國108年2月27日後某日，在不詳地點，向不詳之人購入附件編號一之⑴所示具有殺傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之子彈33顆（計算方式：附件編號一之⑵及⑶共26顆、編號二之⑴至⑶共5顆，另有2顆在車內朝外發射而未查獲彈殼及彈頭），而自此時起持有該具殺傷力之改造手槍及子彈。

二、丁○○與柯嘉慶（本案發生後自殺身亡）、甲○○（起訴書誤載為王健銘）為朋友關係。

丁○○於108年9月下旬，經柯嘉慶介紹前往某賭場賭博，積欠約新臺幣（下同）215萬元之賭債，並因此遭受綽號「阿欽」真實姓名不詳之成年男子追討，柯嘉慶及甲○○乃出面協調還債之事。

惟丁○○自認是遭到詐賭，且判斷「阿欽」等黑道兄弟不會輕易放過自己，乃經南投友人謝松輝（未經檢察官認定有參與本案）介紹而認識持有槍、彈之丙○○（綽號「黑松」），並計畫以在路上攔車、開槍恫嚇之方式警告對方不要小看丁○○之實力。

因丁○○與柯嘉慶、甲○○約好要在丁○○經營的日蒸工業有限公司（下稱日蒸公司）見面拿取與賭債相關之支票，時間定在108年10月2日上午，故丁○○於當日上午即先駕駛丙○○所提供車號000-0000號之自用小客車（即起訴書所稱乙車，車主為不知情之李宏仁，下稱乙車），二人共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈、恐嚇危害安全及毀損車輛之犯意聯絡，在和美鎮道路上往來行駛，丁○○並駕車帶同丙○○前往柯嘉慶住處附近找人。

嗣丁○○接獲其妻來電告知柯嘉慶及甲○○至日蒸公司，留言要找丁○○之後離去，丁○○遂繼續駕駛上述車輛在日蒸公司附近找尋柯嘉慶車輛之行蹤，於同日上午11時48分許，柯嘉慶駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（即起訴書所稱甲車，下稱甲車）搭載甲○○沿彰化縣和美鎮柑井里柑竹路行駛，而行至柑竹路405巷128號之際，丁○○正好駕駛乙車迎面而來，丁○○認出甲車是柯嘉慶所慣用之車輛，遂將乙車靠向路中央行駛攔截甲車，甲車因受阻而停車，甲○○即從副駕駛座下車欲瞭解狀況，丁○○突駕駛乙車往甲○○身體方向衝撞後急停，甲○○驚嚇之餘跳開閃避，隨即趨前將乙車駕駛座車門打開與丁○○理論，不料丁○○逕自從駕駛座下車後，就向車內的丙○○喊道：「給他開下去」（臺語），丙○○乃持上述槍、彈在副駕駛座朝駕駛座車門方向擊發2顆子彈，當時甲○○原本側身站在甲車車身B柱旁，身體右側靠著車子、稍微面向車內，見子彈射出時整個人跳起來，轉身向後逃跑，慌忙中步履不穩而跌倒在地滾了一圈，起身後又踉蹌地往田邊逃跑移動；

丙○○接著從車內跨過排檔由駕駛座車門出來，並因槍枝卡彈，故在步出車門後拉動滑套致1顆完整的子彈掉落在地上，接著丙○○馬上往甲車走去。

柯嘉慶見苗頭不對，欲倒車離去，惟甲車後方另有一車（下稱丙車）擋住去路，柯嘉慶僅能下車徒步逃逸，詹前漢、丙○○雙雙走向甲車，丙○○手持上述槍枝在柯嘉慶身後對空擊發1顆子彈示警。

甲○○、柯嘉慶逃離現場後，詹前漢走至丙車駕駛座車窗旁，向丙車駕駛李尚坤稱：將行車紀錄器拔除等語，李尚坤回應未有行車紀錄器後，於上開時、地，經丁○○授意而由丙○○持上開槍彈朝甲車擊發3枚子彈，造成甲車車窗破損、車門板金遭擊穿，彈頭則留在車內（後車廂不銹鋼盆內、外各留下1顆彈頭、車身左後側D柱內留有1顆彈頭）。

丁○○、丙○○利用上述槍擊方式，以加害生命、身體、財產之事對柯嘉慶、甲○○施以恐嚇，致生危害於其等安全，並毀損柯嘉慶之車輛，致車窗、板金等處喪失正常效用。

三、嗣警方循線於108年10月2日下午4時許，在南投縣○○鎮○○路000巷0號之汽車解體場緊急拘捕丁○○到案。

另經數日追查後，復於108年10月16日下午1時58分許，在南投縣南投市南崗二路199巷口拘提丙○○到案，並查扣附件編號一所示之改造手槍械（含彈匣2個）、具有殺傷力之非制式子彈共26顆，及無殺傷力之非制式子彈3顆、空包彈9顆。

四、案經柯嘉慶訴由彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。

查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁○○、丙○○及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第350頁、第391頁至第410頁）。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由：

一、被告之答辯及辯護要旨：

(一)被告丁○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全、毀損等犯行，辯稱略以：被告丁○○因遭案外人「阿欽」為首之多人帶往有女陪侍之酒店，遭人灌醉後對其設局詐賭，酒醒後告知已欠下200餘萬元賭債，並以恐嚇、暴力、騷擾等黑道手段脅迫交出空白支票，代其填寫合計214萬餘元之14紙支票分期清償。

被告丁○○心情低落下，經友人謝松輝介紹而認識可以幫忙處理債務的丙○○。

被告丁○○與丙○○談妥50萬元之處理費用，其中30萬元給對方解決賭債，20萬元給丙○○作報酬。

被告丙○○表示會透過人際關係與和美地區角頭協調，被告丁○○遂交付6萬元「前金」給被告丙○○。

108年10月2日案發當天上午被告丁○○帶有意購車的丙○○到彰化物色中古車，因被告丙○○不熟悉路況，故由被告丁○○駕駛乙車，被告丁○○先返回日蒸公司處理事情後，要帶被告丙○○前去中古車行時，在案發地點因邊低頭撿拾掉落之打火機，使車輛偏離路徑，因而擋住甲車之去向，未料被害人甲○○下車興師問罪，隔著玻璃窗大罵，被告丙○○盛怒之下將槍取出，不理會被告丁○○之勸阻，即向駕駛座車門處開槍，嗣後被告丙○○又下車對空鳴槍，再步行前往柯嘉慶所駕駛之甲車，再度對空鳴槍，柯嘉慶逃離後，被告丙○○又向甲車擊發數槍，最後才轉身返回乙車，與被告丁○○共同離去。

上述槍擊案經過，係被告丙○○自行決定與對方處理賭債之方法，乃在被告丁○○意料之外，被告丁○○不知道被告丙○○攜帶槍彈，也未與之共同謀議或教唆恐嚇或傷害對方，被告丁○○經營日蒸公司，有正當工作，收入正常，不會為了清償215萬元萌生犯意而行兇。

為此請求諭知被告丁○○無罪之判決（見原審卷一第312至321頁刑事辯護意旨狀、原審卷一第358至362頁、原審卷三第332頁、第335頁、第342頁、本院卷第375至383頁刑事辯護意旨㈡狀）。

(二)被告丙○○坦承涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全、毀損等犯行，惟否認本件是預謀犯案，辯稱是意外發生行車糾紛，當時見甲○○開車門朝其辱罵，因一時情緒控制不佳才衝動擊發槍彈，所擊發是空包彈，不具有殺傷力，被告丙○○也沒有持槍對甲○○有何追逐、槍擊之行為，後來因為被告丁○○出於毀損之犯意，要被告丙○○對柯嘉慶所駕駛之甲車開槍洩憤，被告丙○○為槍擊甲車方才改換裝填實彈，目的只是要嚇唬對方，並請求從輕量刑等語（見原審卷一第329至332頁、第346至350頁、原審卷三第333頁、第343頁、本院卷第243至249頁刑事答辯狀）。

二、槍擊事件發生經過：本案發生於108年10月2日上午11時48分許，被害人柯嘉慶駕駛甲車搭載被害人甲○○沿彰化縣和美鎮柑井里柑竹路行駛，而行至柑竹路405巷128號前時，被告丁○○正好駕駛乙車迎面而來，被告丁○○將車輛靠向路中央行駛攔截甲車，甲車因受阻而停車，被害人甲○○從副駕駛座下車欲瞭解狀況，被告丁○○突駕駛乙車往甲○○身體方向衝撞後急停，甲○○驚嚇之餘跳開閃避，隨即趨前將乙車駕駛座車門打開理論，被告丁○○從駕駛座走下車，被告丙○○在車內朝駕駛座車門方向擊發子彈（現場冒出白色煙霧），當時被害人甲○○原本是側身站在甲車車身B柱旁，身體右側靠著車子、稍微面向車內，見此情狀整個人跳起來，轉身向後逃跑，慌忙中步履不穩而跌倒在地滾了一圈，起身後又踉蹌的往田邊逃跑移動。

被告丙○○接著從車內跨過排檔由駕駛座車門出來，隨後往甲車走去。

被害人柯嘉慶見苗頭不對後，下車徒步逃逸（之後柯嘉慶移動方向看不出來），被告丁○○、丙○○雙雙走向甲車，見柯嘉慶逃跑後，被告丙○○與丁○○返回乙車，將乙車開動稍微挪移至甲車車尾處停止，被告丙○○從副駕駛座下車，之後朝著甲車車尾開槍等情，業經原審詳細勘驗現場路口監視器錄影畫面，勘驗結果分別記載於109年4月24日審理筆錄（見原審卷二第203至206頁、第207至209頁）及109年6月15日審理筆錄（見原審卷三第220頁），另有監視錄影畫面截圖附卷可查（見原審卷二第240至247頁），上述槍擊經過情形足以認定。

三、本案是預謀犯案，非意料之外的行車糾紛：

(一)被告二人雖表示當日是意外發生行車糾紛，但依據上述監視錄影畫面勘驗過程，可以清楚呈現被告丁○○係駕車故意衝撞被害人甲○○，很明顯是蓄意為之，並非意外。

又被告丁○○可以認出甲車是柯嘉慶所慣用之車輛，並鎖定該車為作案目標，業經原審勘驗彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告之光碟內容，查知被告丁○○在108年9月30日曾傳簡訊予代號「大頭」之男子稱：「誰動我家人，命一條，我連遺書已寫好，我手機隨時看我公司，連車牌都可看」（見原審卷二第334頁）；

另參以在被告丁○○手機鑑識還原資料發現其手機內存有數張照片，乃是被告丁○○在被害人柯嘉慶於108年9月27日凌晨2時9分前來時，透過監視器掌握被害人柯嘉慶及其車輛之動態所截取之螢幕畫面（見原審卷三第379至387頁），可知被告丁○○早已掌握柯嘉慶之車輛，以致其可以在路上攔截甲車。

(二)另觀諸檢察官提出乙車在案發當日上午之車行紀錄、行車路線圖（見原審卷三第389至425頁），被告二人案發當天會合後，於9時26分至9時49分之期間內，曾駕駛乙車出現在柯嘉慶住處附近。

不僅如此，案發前一天（108年10月1日下午4時29分至4時36分），被告丁○○也曾開著其車牌號碼「0000-00」自小客車在柯嘉慶住處附近徘徊。

關於此情形，被告丁○○於原審審理時陳稱：「丙○○要幫我處理債務問題，所以我帶丙○○去瞭解柯嘉慶所在，讓丙○○能找到柯嘉慶談」（見原審卷三第332頁）。

由此可知被告丁○○於案發當日駕車在外四處徘徊，目的應與找尋柯嘉慶之下落有關，並非是要帶被告丙○○去看中古車。

(三)復經原審勘驗彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告之光碟內容，查知被告丁○○在108年9月27日前後曾傳簡訊予被害人柯嘉慶稱：「問看看，我外號叫神精。

和美區自由時報蔡文正，我就趕撞車，有什麼不趕（「敢」之誤繕）」、「用文、武都沒有關係。

最好用通及繳犯來做，您的手機已被機關定位，叫建名來也沒有關係」（見原審卷二第211至212頁）、「有本事耒，和美您很行，我用中央資源看誰有本事」、「柯懂，我喜歡玩大，您覺得我行嗎？」、「你們這些朋友都道上沒名」，又於108年9月30日傳訊給代號「大頭」之男子（甲○○稱此人為被害人柯嘉慶之朋友）稱：「跟柯董在一起，別在說。

否則連您也要小心開車」、「遺書我已寫好，死都不怕怕什麼。

只要我看到您入我公司，那開車小心，注意安全」、「我對柯董就好。

說話不算話，命一條，東西已到我手中。

今天不是我死就是它活自己耒」、「錢是小事，建名它小弟，不放過我。

我做老大就好生意人不做了，我耒做兄弟可以嗎？叫柯董行車注意安全。

我來拼拼看誰強，我孩子長大，無牽掛拚了」、「我一定上頭條新聞，通及犯有黑道角頭，叫我做案我一定去流浪天涯」（見原審卷二第213至218頁）。

可見在案發前被告丁○○即不斷向柯嘉慶及其相關友人警告要柯嘉慶小心、注意行車安全，還提到要找「通緝犯」來做，與被告丙○○當時因毒品案件遭通緝之角色吻合。

至被告丁○○向柯嘉慶自稱「東西已經到手」指的是何物？被告丁○○固然辯稱是指水果刀（見原審卷二第219頁），但由前後訊息對照：被告丁○○曾向被害人柯嘉慶嗆聲有「本事快開槍」、向柯姓警員傳訊：「我知道誰有槍枝，大小都有，需要業績嗎」（見原審卷二第214至215頁），可知被告丁○○認為可與柯嘉慶抗衡的武器即係「槍枝」，而非「水果刀」，是以找尋具有通緝犯身分，且擁有槍枝、子彈的被告丙○○，假借行車糾紛製造開槍機會，早在被告丁○○計畫之中，並已向柯嘉慶等人發出預告。

四、被告丙○○向他人購買而持有之槍彈，及在現場擊發之子彈，並非空包彈，而是具有殺傷力之子彈：

(一)附件編號一、二分別是在案發現場及被告丙○○身上查扣的槍彈，鑑定情形及相關證據出處詳見附件所載。

被告丙○○於原審審理時陳述此批槍彈是於108年1、2月間向張樵嘉購買而取得，當時不是為了犯罪目的（見原審卷三第334頁），惟張樵嘉否認販賣槍枝予被告丙○○（見偵10930卷㈡第163至165頁），嗣張樵嘉並未遭檢察官追訴犯行，是本院無法認定被告丙○○槍彈購入之來源，僅能認定被告丙○○持有本案槍彈之原因是「向他人購買」且「非供犯罪之目的」，又基於此犯行是否構成累犯，為對被告丙○○作有利之推定，故本院認定購入槍枝之時間在108年2月27日後某日（詳後述），先予敘明。

(二)鑑定證人陳彥廷於原審審理時證稱：「空包彈是沒有彈頭，只有彈殼、火藥跟底火，如果射擊空包彈的話不會有擊發出去的彈頭」、「沒有彈頭的空包彈，前面沒有彈頭擋住，火藥燃氣會很快的從原本裝彈頭的地方宣洩出去，撞針撞擊之後只會有凹洞」、「若原來有彈頭，在彈頭還沒有離開槍管之前，火藥燃氣不只往前把彈頭推送出去，也會往後衝，從這個洞衝到原本底火皿的位置，衝進槍機壁跟撞針之間的縫隙所形成的圓形凸起的這一圈，這叫『撞針動力痕』，可以佐證原本還沒有擊發時，是一顆完整的子彈」，並證稱：從現場編號1、2、3、6彈殼底部彈底紋痕之特徵，可確認該彈殼原本是有結合金屬彈頭之子彈，並非只是單純的空包彈（見原審卷三第205至208頁、第251頁）。

再者，觀諸丙○○身上所查扣不具殺傷力、欠缺彈頭之8顆空包彈上方，有綠色填塞物（見108年度偵字第11320號卷㈡第115頁），依證人陳彥廷在原審審理時之證述，該綠色填塞物的材質是塑膠片，擊發空包彈火藥爆炸後，依其經驗，綠色塑膠片原則上會殘留在彈殼內（見原審卷三第209、214頁），但觀諸現場編號1、2、3、6之彈殼並未發現有此綠色塑膠片殘留情形，也可佐證被告丙○○在現場擊發的子彈不是欠缺彈頭的空包彈。

(三)鑑定證人陳彥廷於原審審理時證稱：「兩個案子（指附件編號一、二所示）的子彈，都是同一類，都是以9mm的制式空包彈加裝金屬彈頭合成的非制式子彈」（見原審卷三第208頁），亦即現場掉落的彈殼（現場編號1、2、3、6）、現場掉落的子彈（現場編號5）及被告丙○○被查獲之29顆子彈是同一類。

又比較現場查扣之彈殼及子彈（即現場編號1、2、3、5、6）及丙○○為警查獲經鑑定認有殺傷力的26顆子彈，有以下共同特徵：①彈殼遭截短，長度約2公分。

②彈底特徵字樣均為「Walther 9mm P.A.Knall」（見108年度偵字第11320號卷㈡第82至86頁、第111至112頁、原審卷一第166頁），既為同類子彈且具相同特徵，較可能是同批製造，則現場彈殼在擊發前具有殺傷力之可能性較大。

至於被告丙○○被查扣的9顆不具殺傷力的空包彈則具有不同的特徵，包括：①長度均完整約2.5公分，沒有截短之痕跡。

②其中8顆空包彈彈底有紅色漆、字樣均為「LGT 9mm P.A.」；

只有一顆彈底字樣為「Walther 9mm P.A.Knall」，但也是沒有遭截短之情形（見原審卷一第168頁、108年度偵字第11320號卷㈡第114頁），明顯與上述現場查獲之彈殼及在被告丙○○身上查獲具殺傷力之子彈不同。

是從現場彈殼之特徵比對後來從被告丙○○身上查獲之子彈，應認現場彈殼原屬於有殺傷力之同批子彈。

(四)現場編號5之子彈查扣時是一顆完整的子彈，為何掉落現場？鑑定證人陳彥廷於原審審理時證稱：「比較常見的就是改造手槍在射擊的過程中，它沒有辦法像制式手槍這麼順暢，又配合非制式子彈，可能射擊過程中上彈（膛）不完全而卡住，這是比較常見在射擊現場發生的事，此時射擊者會有一個拉滑套的動作把未上彈（膛）完全的子彈拉出來」（見原審卷三第216頁）。

被告丙○○於原審審理時證稱：「（對甲○○開槍之後）在車內已經卡彈，在車外我整理槍枝，那顆子彈就這樣掉下來」（見原審卷三第229頁）。

而由路口監視器錄影畫面可知被告丙○○開槍之後隨即下車，沒有猶豫的時間，因此掉落下來的子彈應該與開槍時為同一批裝入，再衡以現場編號5之子彈是遭截短結合彈頭組合成的子彈，經警鑑定之結果確實具有殺傷力（見內政部警政署109年5月18日刑鑑字第1090049937號函文，附於原審卷三第131頁），可知被告丙○○於車內發射之同類子彈具有殺傷力，並非空包彈。

五、被告丙○○在現場擊發子彈之數目及射擊方向：

(一)被告丙○○於原審準備程序陳稱：「我朝著車門方向開了2槍，甲○○就跑了，後來我就下車，柯嘉慶就跑出來，我又對空鳴1槍，柯嘉慶也跑走，我就回來我車上換裝成實彈對著柯嘉慶的車子開了3、4槍，至於幾槍我忘記了，然後我就離開」（見原審卷一第330頁），又於原審審理時證稱：在車內我開兩槍，下車後我沒有再對甲○○開槍，我走到另一邊，在車外我整理槍枝，那顆子彈就這樣掉下來，到了甲○○車子（甲車）那邊，他車上有坐一個人，我就對空鳴槍，我聽說剩下幾顆子彈，我要把車子打一打，打幾槍之後我就讓丁○○載走了。

我下車之後開槍的情形，就是對空鳴槍1槍，朝車子開3、4槍，沒有超過5槍（見原審卷三第227至230頁）。

而由警方勘察報告可知涉嫌人在現場至少射擊4發子彈，其中甲車不排除至少遭射擊3發子彈（見108年度偵字第11320號卷㈡第23頁），這3顆子彈的彈頭留在車身內（後車廂不銹鋼盆內、外各發現1顆、車身左後側D柱內發現1顆彈頭），理論上彈頭在車內，彈殼應掉落在車外之地面上，而從警方繪製的現場示意圖觀之，靠近編號4玻璃散落處，確實發現3顆彈殼（見原審卷三第291頁），是以上述跡證觀之，被告丙○○使用實彈擊發甲車之子彈數目應該是3顆。

此外，現場編號5之子彈是1顆完整的子彈，與被告丙○○所稱該子彈是其處理卡彈拉動滑套時所掉落之情節吻合。

而除了射擊車輛所留下的彈殼之外，現場另一顆具有彈底動力痕（證人陳彥廷稱原本是一顆完整子彈）的彈殼，應該就是被告丙○○所稱對空鳴槍時所擊發而留下之彈殼（射擊前的子彈應有殺傷力，已說明如前）。

由原審勘驗現場監視錄影畫面可知，被告丙○○下車後即走向路邊排水溝便道，再繞過乙車車頭往甲車方向前進，沒有看見被告丙○○追逐甲○○或在其身後開槍的任何動作。

至於被告丙○○走向柯嘉慶時是否有再開槍，由監視畫面無法完全肯定。

然而現場既留有第4顆彈殼，可見被告丙○○稱其走向柯嘉慶並對空鳴槍擊發1顆子彈一節，有現場跡證可資佐證，應予採信（案發當日警方於12時20分至現場勘查子彈散落情形，與11時48分之案發時相距已有一段時間，部分彈殼位置可能因車輛往來而稍有挪移，故本院不完全以彈殼位置推測開槍者的位置，併予指明）。

至於被告丙○○在車內擊發子彈後彈殼掉落何處？雖被告丙○○稱子彈已掉到車外，然當時被告丙○○是坐在副駕駛座射擊，距離開啟之駕駛座車門尚有一段距離，而車內環境封閉，不利於物體大範圍的四散彈射，理論上彈殼掉落在車內的機會較大，辯護人稱上述彈殼掉落水溝致未能發現，然水溝與副駕駛座距離更遠，此項推論未必能成立，是認被告丙○○在車內擊發之子彈彈殼，並未遺留在現場，而未遭警查扣。

(二)證人甲○○於原審審理時證稱：「槍當時在丙○○手上，對著我，丁○○說開槍，丙○○就開槍，當時我閃躲到AB柱（應為B柱）側條時已經開了，我就往後跑，丙○○也同一個車門下車，之後又開了兩槍，我記得這樣，再來後面的情形我沒有看到」、「丙○○車內開第一槍，我就開始跑了，我在跑的時候有聽到兩個槍聲，先是我跑後一兩秒有聽到一聲槍聲，我轉頭看到丙○○面向我，我只有聽到槍聲，我沒有看到丙○○拿槍指著我，我只看到丙○○面向我，我繼續跑有聽到第三槍聲，但是我在跑沒有轉頭，所以我不知丙○○怎麼開槍的」（見原審卷三第24至27頁），然而證人甲○○於偵訊時稱：「副駕駛座的人（指丙○○）在車內向我開2槍，我開始逃跑，副駕駛座的人從駕駛座跑出來又朝我開1槍」（見108年度偵字第10491號㈠第138頁），前後所述顯有不同。

關於上述證詞之差異，除因作證與案發時間距離久暫恐影響記憶有關外，亦可能是證人在情急之下無法清楚觀察及記憶，故事實認定應以客觀之監視錄影畫面為準。

由原審勘驗監視錄影之槍擊過程可知，未見被告施宗有追逐甲○○或在其身後開槍的任何動作，被告丙○○下車後即走向路邊排水溝便道，再繞過乙車車頭往甲車方向前進（見原審卷二第204頁），此時證人甲○○逃跑時聽到的槍聲，有可能是被告丙○○走向甲車時對空鳴槍之響聲，而非針對甲○○補行開槍之動作。

又證人甲○○雖稱被告丙○○在車內對著自己開槍，但酌以現場監視錄影畫面之情形，在開槍前一刻，甲○○原本側身站在甲車的車身B柱旁，身體右側靠著車子、稍微面向車內（見原審卷二第204頁、原審卷三第220頁），當時被告丙○○在車內，被告丁○○在車外，甲○○的姿勢使之易於跟車內、車外的被告二人交談，而側身倚靠B柱之站姿並不會讓身體占據整個車門口，因此當被告丙○○射擊時，即有機會選擇朝不傷害人的方向開槍，且若被告丙○○有殺人之直接或間接故意，彼時甲○○即站立在車門旁，其大可直接往甲○○身上射擊，且從被告丙○○下車後，完全沒有追逐或繼續靠近甲○○之動作，馬上往甲車方向走去之情形以觀，被告丙○○開槍目的應非要傷害甲○○本人，是以被告丙○○辯稱：我只是嚇他，沒有要射擊他等情，堪以採信。

(三)被害人柯嘉慶於警詢時陳稱：「我看到丁○○開車要衝撞甲○○，甲○○閃開後就上前要開丁○○的車門，丁○○就下車，然後我就聽到1聲槍聲，槍響後我看到甲○○往路旁一家工廠跑，然後我就趕快下車，往後方跑，我逃跑時又有聽到約5聲槍響，我趕緊躲在路旁的樹叢下，直到我聽到丁○○的車子離開，我才出來打電話給甲○○，才知道甲○○躲在工寮裡面」、「當時我有看到丁○○下車，但是我沒有看到是何人開槍，我總共聽到5至6聲槍響，沒有人受傷」（見108年度偵字第10491號㈠第17至21頁），已說明其不知何人開槍。

惟柯嘉慶於偵訊時又證稱：「我聽到1聲槍聲，甲○○就跳開開始跑，副駕駛座的人從駕駛座的車門跑出來繼續開，我不知道聽1聲還是2聲，我看情形不對就趕快下車準備要跑了」、「對方用槍口指著我開了1搶，我非常確定是對著我開，我本來以為那是玩具槍，因為事情本來沒有那麼嚴重，我就閃到擋在我車子的那台車後面，然後他又繼續開。」

、「（問：副駕駛座的人總共對你開幾槍？）答：2槍」、「他們說完後又對我的車子開3、4槍，然後才離開」（同上偵卷第144、145頁），改稱其有看見被告丙○○對其開槍的情形，足見證人柯嘉慶前後所述明顯矛盾。

本案因證人柯嘉慶已死亡，無從再傳喚以究明細節，但依罪疑惟輕之事實認定原則，本院衡以客觀上除了擊射甲車產生之3枚彈殼外，現場只有發現另1枚彈殼，因此至多能認定被告丙○○有再擊發1槍，且由客觀的監視錄影畫面觀之，無法證明係直接對人開槍，爰依被告丙○○所承認之情狀，認定該槍是對空發射。

(四)綜上，被告丙○○在車內時擊發兩槍（未留下彈殼），下車後拉動滑套而掉落1枚子彈在現場（路面留下1顆完整的子彈），又對空鳴擊1槍（路面留下1枚彈殼），最後向著甲車擊發3槍（車內留下3個子彈、車外路上留下3枚彈殼），堪以認定。

六、被告丁○○與丙○○計畫開槍之動機，應是出於恐嚇及毀損之意圖，無法證明已具殺人犯意：

(一)刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。

而殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。

又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。

是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。

而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，始足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

(二)本件是起因於總金額約215萬元之賭債糾紛：被告丁○○本有計畫在路上攔截甲車再實施槍擊行為，並在傳給柯嘉慶及「大頭」之訊息中警告柯嘉慶要其注意行車安全，暗示要比武較量實力，自稱有「東西」（槍枝）到手等情，已如前述。

而雙方結下樑子之原因，乃被告丁○○於108年9月下旬，經柯嘉慶介紹前往某賭場賭博，積欠約215萬元之賭債，並因此遭受綽號「阿欽」不詳真實姓名成年男子之追討，被害人柯嘉慶是介紹人，會受到「阿欽」方面的壓力，其與甲○○一起出面協調還債之事，此部分關於糾紛之起因，業據被害人柯嘉慶於偵訊時陳述在卷（見108年度偵字第10491號㈠第143頁）；

另經證人甲○○於原審審理時詳為證述（見原審卷三第37至40頁），而在內政部警政署刑事警察大隊數位證物勘查報告中，發現被告丁○○曾傳訊予甲○○詢問：「先拿20000萬餘215是嗎」（見原審卷三第53頁），證人甲○○於原審作證解釋稱：「意思是總共欠217萬，先拿2萬元，原因是他們賭博那天我拿10萬借給賭博的人，丁○○賭輸要還我錢，他拿2萬元給我，總共剩下215萬元」（見原審卷三第42頁）。

被告丁○○於原審羈押庭訊時亦稱：「我被人家殺豬。

我被人家設局」、「現在只有欠215萬…到後面一定要上千的」、「朋友介紹一個人…他說你這件如果沒有1千萬以上無法解決，我就怕到、我說大仔這要怎麼處理，他說很簡單，他說我叫人去處理就好，你負責花錢就好」、「他說要人命，還是打車子…就好了」、「我說他和我無冤無仇，應付就好，咱雖是我們不對，我們乎伊清就好（台語）」（見原審勘驗羈押庭訊錄音檔之勘驗結果，原審卷三第11、13頁），可知被告丁○○找被告丙○○開槍是為了解決積欠「阿欽」的215萬元債務，不在於索取人命。

(三)被告丁○○欲以道上兄弟處理事情模式解決，展現實力、威嚇對方應為其為主要目的：被告丁○○雖否認在案發現場有出言叫被告丙○○開槍，惟證人甲○○及被告丙○○於原審審理時均證稱開槍前一刻確實有聽到被告丁○○說「給他開下去」等語（見原審卷三第25頁、第34頁、第228頁、第232頁），顯見被告丁○○確有指使被告丙○○開槍，其所辯顯是卸責之詞，無足可採。

又觀諸被告丁○○所傳送給柯嘉慶之訊息，提到：「有本事耒，和美您很行，我用中央資源看誰有本事」、「柯懂，我喜歡玩大，您覺得我行嗎？」、「你們這些朋友都道上沒名」，又於108年9月30日傳訊給代號「大頭」之男子（甲○○稱此人為被害人柯嘉慶之朋友）稱：「遺書我已寫好，死都不怕怕什麼」、「命一條，東西已到我手中。

今天不是我死就是它活自己耒」、「我做老大就好生意人不做了，我耒做兄弟可以嗎？叫柯董行車注意安全。

我來拼拼看誰強」、「我一定上頭條新聞，通及犯有黑道角頭，叫我做案我一定去流浪天涯」，不斷表達自己有黑道勢力撐腰，展現自己的實力的意圖十分明顯。

又本院認定之槍擊過程，開槍動作主要是針對車輛，不是對付柯嘉慶或甲○○，已如前述，是以被告丁○○於原審羈押庭訊時稱其槍擊目的在嚇唬對方、擺平事件就好，應屬可信。

(四)被害人柯嘉慶在接獲原審通知其到庭作證之後，選擇燒炭輕生死亡，有臺灣彰化地方檢察署相驗屍體證明書可參（見原審卷三第156頁）。

證人甲○○於原審審理時證稱：「上次開庭之前我們有約好要一起過來，但沒幾天他就自殺身亡」、「（問：槍擊案後丁○○被羈押，這個債務一直有人找柯嘉慶追討嗎？）答：是柯嘉慶幫丁○○揹這筆債…因為丁○○是柯嘉慶介紹帶去一起玩的賭客，所以債主會找柯嘉慶」（見原審卷三第43頁），而柯嘉慶在留給妻子之手機簡訊中稱：「不會跑。

我很累了。

欠你的下輩子再還了」（見原審卷三第157頁），柯嘉慶之妻於警詢時亦稱：「上星期六（109年3月28日）有人來家裡要找我丈夫柯嘉慶逼債」（見原審卷三第152頁），可見柯嘉慶面對鉅大債務壓力而自盡，被告丁○○想必也面臨來自「阿欽」等人的相當壓力。

被告丁○○自認是遭到詐賭，且判斷「阿欽」等黑道兄弟不會輕易放過自己，欲以道上兄弟處理事情模式解決，故展現實力、威嚇對方應為其為主要目的。

(五)被告丁○○面對215萬元之債務，及債主強大的討債壓力，而花錢找被告丙○○來擺平，並以居間處理賭債的柯嘉慶為對象，但柯嘉慶與被告丁○○之間本無深仇大恨，雖被告丁○○傳給柯嘉慶之訊息充滿挑釁意味，但柯嘉慶回覆予被告丁○○訊息語氣上顯較平和，都是希望丁○○好好坐下來商談（見原審卷二211至212頁），況柯嘉慶、甲○○不是債主本人，被告丁○○沒有必要對其下毒手，且被告丁○○既自認遭詐賭，自始即無支付該賭金之意，其選擇以前揭恐嚇方式來解決賭債糾紛，尚與常情無違。

再觀諸被告丙○○在車外所擊發之4槍，主要目標在甲車本身，並非對人發射，本院衡量各樣情況證據，認被告丁○○、丙○○計畫開槍之動機，應是出於恐嚇及毀損之意圖，無法證明已具殺人之直接或間接故意，公訴意旨認被告二人此部分係犯殺人未遂罪，自有未洽。

七、綜上所述，被告與辯護人所辯均無可採。是本案事證明確，被告二人之犯行堪以認定，自應依法論科。

參、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

查被告二人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於109年6月10日公布修正、同年6月12日施行。

本次修正係鑑於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰之必要，且將該條例第4條第1款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明），本件被告二人非法持有附件編號一之⑴所示具殺傷力之改造手槍，即屬修正後第4條第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高，自應為新舊法之比較適用。

被告二人行為時，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，行為後即裁判時，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經取可，持有非制式手槍罪，法定刑提高為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，行為後之法律對被告二人並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

二、至被告二人行為後，刑法第305條、第354條經立法院於108年12月3日三讀通過罰金刑修正，總統於108年12月25日公布，並自同年月27日施行，然上開條文於72年6月26日後並未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。

本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，應適用修正後刑法第305條、第354條，併此敘明。

肆、論罪科刑：

一、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可持有手槍及子彈罪，須行為人未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下，始成立犯罪；

至是否為自己持有，或持有時間之長短，則所不問。

又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；

如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（99年度台上字第5556號判決意旨參照）。

又如持有槍彈之初，並無犯罪意圖，係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，則因無故持有槍、彈，係屬繼續犯，其後所為其他犯行，乃為原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其後之犯行，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪（最高法院100年度台上字第7201號判決意旨參照）。

本件被告丙○○稱其購入槍彈之初，並無犯罪意圖（見原審卷三第334頁），是其無故持有具殺傷力之槍枝，既屬繼續犯，其後為本件犯行而持有之行為，仍屬原單純持有繼續犯行之一部，無從割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪，亦不得因其後持以實施恐嚇、毀損行為，而追溯合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。

被告二人持有具殺傷力之改造手槍及子彈，核此部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪（持有子彈罪未修正）。

公訴意旨認被告二人持有槍彈之部分，係涉嫌犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之「意圖供自己犯罪之用，而持有具有殺傷力之槍枝」及同條例第12條第3項之「意圖供自己犯罪之用，而持有子彈罪」，惟本院認定被告二人所犯是同條例（修正前）第8條第4項，及同條例第12條第4項之罪名；

另公訴意旨認被告二人前揭開槍行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，均業如前述，惟其基本社會事實相同，本院並已在準備程序及審理時告知此項可能變更之罪名，使檢辯雙方得以進行辯論，爰依法變更起訴法條。

二、被告二人以開槍方式恐嚇柯嘉慶、甲○○，並毀損柯嘉慶所有之車輛，核此部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第354條之毀損罪。

三、次按刑法上之共同正犯，係行為人互相利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，不論實行共同正犯或共謀共同正犯，均非僅就自己實行之行為負責，對其他正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。

又原判決雖僅認定某甲、某乙分持某丙攜來之手槍同往行劫，但某丁、某戊為本案共犯，對於盜夥之執持槍械，既屬相互利用，自亦應負持有軍用槍砲之共同罪責。

是槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院101年度台上字第863號判決、102年度台上字第4389號判決意旨參照）。

本件被告丁○○在案發現場雖未持槍射擊犯案，然依上述說明，其二人既有事先謀議及行為分擔（被告丁○○找尋作案目標，成功攔阻甲車後讓被告丙○○開槍射擊），仍應就被告丙○○持有槍、彈以及恐嚇危害安全與毀損犯行，論以同樣罪名之共同正犯。

四、罪數：

(一)被告丙○○部分：⒈被告丙○○同時持有具有殺傷力之非制式子彈數顆，應僅成立單純一持有具有殺傷力之子彈罪；

又被告以一持有持行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，各屬繼續犯之一罪，觸犯前開構成要件不同之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

⒉被告丙○○以開槍方式恐嚇柯嘉慶、甲○○，並毀損柯嘉慶所有之車輛，犯罪時間連貫、地點接近，依社會通念評價為1個行為較適當，此1行為同時觸犯恐嚇危害安全罪、毀損他人物品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以毀損他人物品罪處斷。

⒊被告丙○○購入而持有槍、彈之時尚未有實施其他犯罪之故意，後來起意實施本案犯行，依上述肆、一之說明，被告丙○○所犯上述「非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪」及「毀損他人物品罪」，應分論併罰。

(二)被告丁○○部分：被告丁○○找來被告丙○○為本件槍擊犯行，所涉前揭非法持有具殺傷力之子彈罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪、毀損他人物品罪等罪名，犯罪時間連貫、地點接近，依社會通念評價為一個行為較適當，此一行為同時觸犯上述數罪名，依前揭肆、一之說明，被告丁○○接觸槍彈之時間短暫，與其他罪名之間均屬想像競合犯之裁判上一罪關係，方不會過度評價，爰依刑法第55條之規定，從一重罪論以「非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪」。

五、關於刑之加重或減輕之說明：

(一)被告丙○○前因：⑴未經許可寄藏手槍罪，經本院以90年度上訴字第2064號判決判處有期徒刑5年4月，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權2年確定；

⑵未經許可持有手槍罪，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2384號判決判處有期徒刑5年6月，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權2年確定；

⑶行使變造私文書罪，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第168號判決判處有期徒刑1年確定，上開⑴⑵⑶案件經臺灣臺中地方法院以93年度聲字第290號裁定應執行有期徒刑11年4月，罰金50萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權2年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3352號裁定減為應執行有期徒刑年10年11月，併科罰金50萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權2年確定，其入監執行後，於100年3月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄103年2月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐。

被告丙○○自稱108年1、2月間購入本案查獲之槍彈（見原審卷三第334頁），時間並不確定，若購入時間是108年2月28日，即剛好在上述有期徒刑執行完畢屆滿5年之翌日再犯（按：108年2月27日是5年期滿之末日，翌日犯罪即不致構成累犯），若在108年2月27日以前購買槍彈，即會構成累犯，則基於罪證有疑時，應對被告作有利認定之原則，本院不認定被告丙○○購入而持有槍彈罪部分已構成累犯。

(二)被告丙○○所犯毀損罪部分，是上述有期徒刑執行完畢5年後再犯，與累犯要件不符，故不論以累犯。

(三)被告丙○○雖供述張樵嘉為其槍枝來源，但經檢察官調查後，並未對張樵嘉提起公訴，且經原審發函詢問槍枝來源之查證情形，亦經員警以職務報告說明未獲查獲相關上手（見彰化縣警察局和美分局109年4月4日函文，及隨函檢附之警員職務報告，原審卷二第176、178頁)，故無法依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定予以減刑。

伍、本院將原判決撤銷改判之說明：

一、原判決認被告丁○○與丙○○所為共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪事證明確，予以論罪科刑，並就被告二人被訴殺人未遂犯行不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：

(一)原審判決認被告二人就附件編號一之⑵持有具有殺傷力之子彈係27顆，惟扣案之子彈27顆經警方採樣9顆試射，均可擊發，認有殺傷力，而剩餘之18顆子彈再經本院送請內政部警政署刑事警察局全數試射之結果，其中15顆均可擊發，認有殺傷力；

3顆均無法擊發，認不具殺傷力，有該局110年1月21日刑鑑字第1098041117號函存卷可參（見本院卷第313頁），是以關於被告二人就附件編號一之⑵持有具有殺傷力之子彈27顆中之3顆，即應不成立犯罪，本應就此部分為被告二人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告二人上開持其餘具殺傷力之子彈且經論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，是以原審判決就此部分應不另為無罪之諭知，惟原審判決就此部分認定有罪，而未就此部分不另為無罪之諭知，且量刑部分係以被告二人就附件編號一之⑵持有具有殺傷力之子彈係27顆而為量刑之依據，均有未當。

況上開子彈與附件一之⑶子彈1顆既均經試射擊發完畢，已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，均不具殺傷力，且非違禁物，均不予宣告沒收，原審判決就於其判決時尚未試射之子彈19顆（含附件編號一之⑶子彈1顆）均諭知沒收，容有未洽。

(二)被告二人被訴殺人未遂部分，如認不成立殺人未遂罪，應屬變更法條對被告二人論罪科刑之問題，而非就殺人未遂部分不另為無罪之諭知，原審誤就被告二人殺人未遂部分不另為無罪之諭知，亦有未洽。

(三)檢察官上訴意旨以被告二人仍應成立殺人未遂罪，被告丁○○上訴意旨否認犯罪，被告丙○○上訴認量刑過重。

⒈就檢察官與被告丁○○上訴部分，依照本院前揭說明，認均無理由。

⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

本案原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，核屬妥適。

是以被告丙○○上訴意旨指摘原判決有量刑過重之違誤，並無可採。

二、檢察官及被告二人上訴雖均無理由，然原審判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。

陸、量刑審酌部分：

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○明知國家對於查緝槍枝及子彈相關犯罪禁令甚嚴，且槍枝及子彈對社會治安及人民生命財產安全構成潛在威脅，竟仍無故持有本案具殺傷力之槍枝及子彈，而被告丁○○因賭債糾紛，為展現本身實力，竟找來具有通緝犯身分、且擁槍自重的被告丙○○，在光天化日之下，於車輛行進間攔截柯嘉慶、甲○○之坐車，並當街開槍恫嚇對方，使被害人柯嘉慶、甲○○當場感受極大恐懼而趕忙逃竄躲藏，除危害被害人之人身安全外，亦造成社會大眾對治安之疑慮及憂心，且被告丁○○矢口否認犯行之態度，被告丙○○另有偽造文書、販賣毒品之前案紀錄，素行不良，其於本案雖表示認罪，但對於犯案動機、所使用之子彈具有殺傷力一節，仍然避重就輕，暨審酌被告二人之智識程度、生活狀況（被告丁○○自述高職畢業、經營日蒸公司、兒女已成年、與妻同住）、被告丁○○長期有情感性精神病（躁鬱症）之病史，此有鹿港基督教醫院檢送丁○○病歷資料在卷可稽（見原審卷二第114至145頁）、被告丙○○自述國中肄業、已離婚等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

二、數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。

其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。

除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。

本院審酌被告丙○○上開各節，認其本案所犯2罪，係持有槍彈為恐嚇與毀損犯行，各罪時間間隔不長，與其所擔任角色，所生損害等情狀，就其所犯2罪有期徒刑部分定其應執行刑如主文第2項所示。

柒、沒收部分：

一、扣案如附件編號一之⑴所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含2個彈匣），經鑑定後認具殺傷力，業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，且供被告二人實施恐嚇、毀損犯行所用等情，已如前述，爰依刑法第38條第1項規定，均在被告丁○○、丙○○上述罪刑項下，宣告沒收之。

二、扣案之具殺傷力之子彈26顆（即附件編號一之⑵⑶、編號二之⑵所示之子彈），業經送內政部警政署刑事警察局鑑驗時，由鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損且無殺傷力，亦已非屬違禁物，故不予諭知沒收。

三、扣案不具殺傷力之子彈3顆，於送內政部警政署刑事警察局鑑驗時，經鑑驗試射，無法擊發，認不具殺傷力，非屬違禁物，故不予諭知沒收。

捌、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告二人持有非制式子彈3顆，此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌等語。

惟查，扣案上開非制式子彈3顆，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認定經試射之結果，均無法擊發，不具有殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局110年1月21日刑鑑字第1098041117號函1份在卷可稽（見本院卷第313頁），是公訴意旨認被告二人持有此部分具有殺傷力之非制式子彈3顆，顯與本院送鑑驗之回函不符，即不成立犯罪，本應就此部分為被告二人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告二人上開持有其餘具殺傷力之子彈經論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

玖、檢察官上訴書中固聲請就上訴書附件一、二所示手機對話截圖加以勘驗（見本院卷第29至68頁），用以證明被告二人確有殺人之犯意等語，然本院認被告二人就本案犯行，並無殺人之直接與間接故意，業經論述如前，而本院觀之前揭對話截圖，並無從使本院形成被告二人確有殺人犯意之心證，自無加以勘驗之必要。

另被告丁○○之選任辯護人雖聲請傳喚證人即被告丙○○，證明被告丁○○沒有指使被告丙○○開槍犯行，惟證人丙○○已經原審行交互詰問，並給予被告丁○○及其選任辯護人詰問之機會，而選任辯護人於本院雖再行聲請詰問證人丙○○，但聲請詰問之待證事實業經證人丙○○於原審證述明確，且被告丁○○與丙○○就前揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔等情，均經本院論述綦詳如前，選任辯護人所請，顯係就已臻明瞭之待證事實，再行聲請調查者，本院認無調查之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官劉欣雅提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日

附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。

附件：

編號 說 明 一 警方於108年10月16日逮捕被告丙○○時查扣之槍枝、子彈： ⑴改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含2個彈匣）：由1仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬搶管而成（擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力）。
⑵子彈27顆，均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成（經警方試射，其中24顆均可擊發，認具殺傷力，3顆均無法擊發，認不具殺傷力）。
⑶子彈2顆，均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底均具撞擊痕跡（經警方試射，均可擊發，認具殺傷力） 【註】以上鑑定意見參閱：內政部警政署刑事警察局109年1月3日刑鑑字第1088007112號鑑定書（見偵字第11320㈡號卷第195至199頁）內政部警政署刑事警察局110年1月21日刑鑑字第1098041117號函（見本院卷第313頁） 二 警方於108年10月2日在槍案現場查獲丙○○所擊發遺留在現場之子彈： ⑴彈殼3顆（現場編號1、2、3，在路面查獲）：認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈殼（依彈底特徵紋痕推斷，原屬於一顆具有彈頭、火藥、底火的完整子彈）。
⑵子彈1顆（現場編號5，在路面查獲），認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成（經原審送交警方試射後，可擊發，認具殺傷力）。
⑶彈殼1顆（現場編號6，在路面查獲），認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼（依彈底特徵紋痕推斷，原屬於1顆具有彈頭、火藥、底火的完整子彈）。
⑷彈頭3顆（現場編號V1-3、V1-4、V1-6，在車內查獲），認係非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕（已穿透車體留在車內，射出前應具有殺傷力）。
【註】以上鑑定情形參見： ⑴內政部警政署刑事警察局鑑定書（109年1月3日刑鑑字第1080099687號），附於原審卷一第172頁。
⑵內政部警政署109年5月18日刑鑑字第1090049937號函文，附於原審卷三第131頁。
⑶鑑定證人陳彥廷於原審審理說明依彈殼底部紋痕及撞針動力痕研判現場查扣的彈殼原本應屬於完整子彈，而非空包彈之相關證詞（見原審卷三第204至219頁）。
⑷上述車內發現的之彈頭應有對應之彈殼掉落在路面，因此由現場查獲之跡證研判至少有4顆子彈成功擊發後掉落路面，1顆未擊發的子彈掉落在地面（尚未計入被告丙○○在車內射擊而未查扣彈殼的兩顆子彈）。