臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,2755,20210429,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2755號
上 訴 人
即 被 告 陳志帆



選任辯護人 李佩珊律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1013號中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第3971號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、陳志帆明知毒品海洛因不得轉讓，而海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，於民國108年2月4日下午2、3時許，在彰化縣溪州鄉大庄村大庄國小外之車內，提供摻有海洛因香菸供陳安和施用之方式，無償轉讓數量不詳之海洛因予陳安和（轉讓數量之純質淨重未達5公克以上），陳安和當場施用摻有海洛因之香菸1次。

二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、證人陳安和於警詢、偵查中證述之證據能力：㈠按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項定有明文。

所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；

筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；

錄音內容含混雜亂而難聽辨；

筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721、4525號判決意旨參考）。

⑴證人陳安和於108年4月12日第2次警詢陳述之證據能力：證人陳安和第2次警詢筆錄之錄音帶，經本院調閱陳安和所設施用毒品案件之全卷（即原審法院109年度訴緝字第17號案件），並未發現有該次之錄音或錄影光碟，業經本院勘驗在卷（本院卷第220頁）；

再經向原承辦警察單位調閱，因該單位人員異動，未妥善保管，現已無法尋獲當時警詢之錄音、錄影光碟一情，亦有彰化縣警察局田中分局源泉派出所警員曾怡傑出具之職務報告1 份附卷可稽（本院卷第175頁），然被告陳安和之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符（詳述於後），依上說明，自得作為證據。

⑵證人陳安和於偵查中之證述之證據能力： 證人陳安和於偵查中之錄音、錄影光碟，經本院勘驗結果：總長時間為43分29秒（包括另一證人邱俊旭），證人陳安和訊問時間從00分00秒至15分40秒，從9 分10秒始有錄音收音；

偵訊光碟之錄影、錄音內容（有收音部分）雖非逐字記載，但大致與卷內筆錄相符（第150 頁倒數第7 行開始至151 頁部分）等情，有本院勘驗筆錄足憑（本院卷第230頁）。

該偵查中之錄音、錄影光碟雖因不詳原因，自從9 分10秒始有錄音收音（錄影功能正常），然關於證人陳安和證述被告轉讓海洛因部分之證述，仍正常錄音、錄影，且與筆錄記載相符，亦無其他證據足認檢察官對證人陳安和之訊問有不法情事，是該部分自得作為證據。

㈡證人陳安和於警詢、偵查中證述之精神狀態：證人陳安和於本院證稱：我施用毒品已經成癮，警詢當時已經有幾十個小時沒有施用毒品，警察詢問時，毒癮發作（即俗稱提藥），人很暴躁，頭暈暈、流鼻水，心理、生理都很不正常，已經忘了在警詢中說過些什麼云云（本院卷第108至109頁）。

然查：⑴證人陳安和第1次警詢時間是在108年4月12日上午7時37 分至同日上午8時39分止，第2次警詢時間是在同日上午10時28分至同日上午10時42分止，檢察官偵查時間則在同日下午4時10分之事實，有警詢筆錄2份、偵查筆錄1 份附卷可查（偵卷二第105、111、149頁）。

⑵而本院勘驗證人陳安和之第1次警詢之錄音、錄影光碟結 果：警詢光碟之錄影錄音內容大致與卷內筆錄相符；

證人陳安和接受詢問時情緒尚稱正常、溫和，並無任何精神不穩定或精神不濟、打哈欠、流眼淚等之表現，神色正常；

警員詢問證人陳安和時問題清楚，並無以不正之方式為之等情，有本院勘驗筆錄足憑（本院卷第220頁）。

再勘驗偵查之錄音、錄影光碟結果：證人陳安和全程接受訊問時端坐席上，情緒正常、溫和，並無任何精神不濟、打哈欠、流眼淚之躁動表現，接受訊問時會以手勢向檢察官輔助說明，語詞清晰（從9 分10秒開始至15分40秒結束），情緒穩定；

檢察官訊問問題清楚，無以不正方法訊問一情，亦有本院勘驗筆錄可查（本院卷第230頁）。

⑶證人陳安和於警詢時，精神狀態正常，並無毒癮發作現象，陳安和於詢問過程不曾表示身體不適或毒癮發作等情，亦據證人即承辦警員曾怡傑證述甚詳（本院卷第253至254頁）。

⑷準此，雖證人陳安和於108年4月12日第2次警詢陳述之錄音、錄影光碟，因警員保管不善而未尋獲，然經本院勘驗證人陳安和當日之第1次警詢及偵查偵查之錄音、錄影光碟，證人陳安和之精神狀態均屬正常，證人曾怡傑亦證稱陳安和精神狀態正常，而上開第1次警詢與第2次警詢時間僅間距約2小時，第2次警詢與偵查時間間距約5小時30餘分，倘證人陳安和當日有因毒癮發作而精神狀態異常之情事，當可於上開警詢、偵查時呈現，然證人陳安和卻均呈現精神狀態正常之情形，足見證人陳安和於原審及本院證述毒癮發作云云，顯屬不實，不足採信。

二、檢察官、上訴人即被告陳志帆（下稱被告）、辯護人於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳志帆矢口否認有何轉讓海洛因犯行，辯稱：我並未轉讓海洛因予陳安和，陳安和前後供述不一，而且沒有其他補強證據，當然不能僅憑陳安和之指證就認為我有轉讓海洛因給他施用云云。

經查：㈠上開犯罪事實，業據證人陳安和於警詢中證稱：108年2月4 日下午3 時許，在彰化縣溪州鄉大庄村大庄國小附近遇見陳志帆，我就在陳志帆車上跟他聊天，陳志帆拿出1支摻有海洛因的香菸施用，接著問我要不要施用，我就回答好，陳志帆就將那支摻有海洛因的香菸給我施用等語（偵卷二第111頁反面）；

繼於偵查中結證稱：陳志帆曾在溪州大庄國小的車上請我施用海洛因，當時他在抽海洛因香菸，我就順手拿過來抽等語（偵卷二第150頁反面至151 頁）。

而證人陳安和自94年間起有多次施用海洛因前科，經送觀察、勒戒或經法院判處有期徒刑執行完畢，並於108年4月12日上午7時15分許，經警採尿呈嗎啡（並有甲基安非他命）陽性反應，涉嫌於採尿前回溯4日某時，在不詳處所施用海洛因1次，檢察官提起公訴後，經原審法院已109年度訴緝字第17號判處有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決附卷可稽（本院卷第133至149頁），足認陳安和確有施用海洛因慣行，故其證稱：陳志帆於上開時、地轉讓摻有海洛因的香菸給我施用等語，即非無據。

㈡雖證人陳安和於原審翻異前詞另證稱：摻有海洛因的香菸是陳志帆捲好的，放在車上菸灰缸，他在忙，我就自己拿起來施用，在警察局因毒癮發作，才說是陳志帆拿給我施用的云云（原審卷第2401頁）。

然證人陳安和於上開時、地，施用被告所有之摻有海洛因的香菸一情，於原審及本院則始終證述一致（原審卷第240至245頁；

本院卷第114頁），而被告於原審亦供稱：陳安和在車外向其要香菸，我當時正在施用摻有海洛因的香菸，我有聽到他進車子裡面，但我人暈暈的，後來陳安和進入車內，我以為陳安和要的是一般香菸，跟陳安和說香煙在哪邊後，就先睡覺了，我將摻有海洛因的香菸跟一般香菸一起放在菸盒裡等語（原審卷第157 、252 至253 頁）。

故證人陳安和於上開時、地，施用被告所有之摻有海洛因的香菸之事實，被告供述核與證人陳安和證述一致，是此部分之事實，即堪認定。

㈢關於陳安和施用被告所有之海洛因過程，被告所辯與證人陳安和翻異前詞之證述情節不一致，被告辯稱：因為施用海洛因人暈暈的，不知道陳安和施用的香菸是否為摻有海洛因的香菸云云，證人陳安和則證稱：陳志帆在忙，所以我就自己拿起來施用云云，已詳述於前，是證人陳安和翻異前詞之證述情節，亦與被告所辯不同，足見證人陳安和翻異前詞之證述，顯為迴護被告之詞。

㈣另被告雖辯稱：我認識陳安和很久了，但我不知道陳安和有沒有施用海洛因云云（本院卷第77頁）。

然證人陳安和於原審證稱：我認識陳志帆二十多年，我知道陳志帆有在施用海洛因，因為他之前曾經因為毒品案件被關，陳志帆應該也知道我有在施用海洛因等語（原審卷第241至242頁）。

陳安和自94年間即有施用海洛因之慣行，已詳述於前，而被告既認識陳安和長久時間，且一般施用毒品者間都會知悉對方是否有施用毒品，被告豈有不知陳安和是否有施用海洛因之理？故被告辯稱不知陳安和是否施用海洛因云云，顯與事證常情不符，不足採信。

衡諸常情，被告與陳安和均有施用海洛因之習慣，對於海洛因摻入香菸之施用方式，當知之甚詳，且被告當時又是正在施用摻有海洛因的香菸，則證人陳安和既然向被告索取香菸施用，足認被告知悉陳安和係向其所索取摻有海洛因的香菸以供施用。

如果被告係將一般香菸及摻有海洛因之香菸放在一起，並置於可輕易拿取之狀態，若被告無意讓陳安和施用摻有海洛因之香菸，當會向其說明清楚，且證人陳安和施用被告所有之摻有海洛因的香菸時，亦未加以阻止，顯見被告確實有轉讓海洛因予陳安和施用之犯意甚明。

㈤又本件警員原係偵辦被告是否涉嫌販賣海洛因案情，並就被告與證人陳安和間之通訊監察譯文詢問相關案情，然證人陳安和始終否認有向被告購買海洛因等情，業據證人陳安和於警詢、偵查中證述甚詳（偵卷二第105至109、149至151頁），顯見證人陳安和並無誣攀或為其施用毒品犯行取得減輕其刑之利益而指認被告之虞。

而證人陳安和於第2次警詢前，始主動供述被告轉讓海洛因，方由承辦警員再行製作筆錄，警員並未施用不正方法等情，已據證人即警員曾怡傑證稱：「因為第一次的部分在派出所後，我們就依他陳述的，我們製作資料後到偵查隊，第二份是他在偵查隊的時候，好像有說他記得第一份筆錄有要補充，所以在偵查卷才會作第二次的筆錄」「（問：所以第二份的筆錄是陳安和主動告訴你？）沒有，他告訴承辦人，承辦人就說他有要補充，所以才在他們偵查隊作第二次的筆錄」「（問：所以第二份筆錄不是你們警方主動提出要作，是陳安和主動說要作的？）對」「（問：筆錄第2 頁第四行開始，他說警方第一次的部分，你們問他是否屬實，有無補充，以下的回答，他有陳述到遇到陳志帆這些過程，這些過程是如何產生的？這些內容如何產生的？）內容就依他在偵查隊的時候，就好像跟承辦人說有這些部分好像有要補充，所以偵查隊就叫我問他是哪個部分，所以他就陳述大約這樣，所以我們在偵查隊才會再做這個第二次這個部分的筆錄」「（問：當他在跟你敘述這些過程的這些筆錄內容時，有無曾經跟你提過偵查隊的隊員有曾經對你做出什麼樣不當的行為，而令他產生出這樣的話語出來？）沒有，他都沒有陳述」「（問：所以第二份筆錄的內容，他所陳述的這些都是他自己主動陳述出來的？）是，沒有錯」「（問：你跟陳安和製作筆錄這個過程，除了你跟陳頤兩位之外，有其他的員警圍繞在你們的周圍嗎？因為你問，然後陳頤作紀錄嗎？）沒有，我們在偵查隊的偵訊室就密閉室空間，就只有我們三個，我跟訊問人跟陳安和而已」等語（本院卷第252至255頁）；

核與證人陳安和於本院證述情節一致，其於本院證稱：「（問：你108年4月12日去做筆錄，從你到派出所一直到你回到家的過程，警方有給你上手銬或把你關到拘禁室？）沒有」「（問：所以當天你做筆錄過程到回家，警方沒有對你做人身上的任何限制？）在警察局不可以亂走，叫你跟他走，你就要跟他走，叫你驗尿就要驗尿」「（問：這二次筆錄的過程中，包括中間間隔時間，警員有對你做任何強暴、脅迫行為？）沒有」「（問：剛檢察官問說在第一次與第二次製作筆錄之中警方有無強暴、脅迫，你回答沒有。

警方有沒有在這段時間跟你說，你要是不說就不讓你回去，或是說辦你販賣、施用等類似的話語？）沒有」等語（本院卷第112至113、115至116頁）。

足見證人陳安和上開證述，係基於自由意志下之陳述，並未受警員誘導或以其他不證方式取得，又無誣攀之虞，自堪信為真實。

二、綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足為採。從而，本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用：

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告轉讓海洛因而持有該毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所轉讓之海洛因係以摻香菸之方式供施用，衡情其量甚微，轉讓數量應未達純質淨重未達5 公克以上，自無同條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第2252號、2871號分別判決處有期徒刑6月、6月確定，嗣該2案再經原審法院以107年度聲字第530 號裁定應執行有期徒刑10月確定，經接續執行，而於107年7月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告前受有期徒刑之執行完畢後，僅8月餘再犯本件犯行，並非一時失慮、偶然之犯罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、上訴駁回之理由：原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，已詳細敘述理由（原判決第3頁第21至25行），經核原判決之認事用法尚無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提公訴，經檢察官吳祚延到執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金