臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,2909,20210428,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2909號

上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃內君


現於法務部矯正署臺中監獄南投分監執行中
選任辯護人 朱從龍律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第115號中華民國109年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第2615、2745號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃內君明知內含佐沛眠（Zolpidem) 成分，藥品名稱使蒂諾斯膜衣錠（英文名：Stilnox ，下稱使蒂諾斯) 之藥物，係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為以下犯行：㈠黃內君基於販賣第四級毒品以營利之犯意，於民國109 年3月25日21時10分、21時31分許，以其持用門號0000000000號行動電話與蔡楷持用門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日22時許，在南投縣○○鎮○○路0 段0 號（OK便利超商），以新臺幣（下同）200 元之代價，販賣第四級毒品使蒂諾斯安眠藥錠7 顆與蔡楷，蔡楷交付200 元價金與黃內君，黃內君得款200 元。

㈡黃內君基於販賣第四級毒品以營利之犯意，於109 年5 月12日15時46分、16時52分許，黃內君以其持用門號0000000000號行動電話與蔡楷持用門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日19時許，在南投縣○○鎮○○路000 號（統一便利商店），以2,000 元之代價，販賣第四級毒品使蒂諾斯安眠藥錠60顆與蔡楷，蔡楷交付2,000 元價金與黃內君，黃內君得款2,000 元。

二、黃內君明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，或幫助施用、幫助販賣。

而黃內君明知真實姓名年籍不詳綽號「大ㄟ」（台語）之成年男子（下稱「大ㄟ」）係從事販賣第一級毒品海洛因之人，又知悉其友人洪瑞明有施用第一級毒品海洛因之習性，有購買毒品之需求，竟基於幫助「大ㄟ」販賣第一級毒品海洛因及幫助洪瑞明施用第一級毒品海洛因之犯意，告知「大ㄟ」其友人洪瑞明要購買第一級毒品海洛因，而報告「大ㄟ」出賣第一級毒品海洛因之訂約機會，並居中聯繫，於109 年5 月15日9 時35分許，以其持用0000000000號行動電話聯繫洪瑞明所持用之0000000000號行動電話，詢問洪瑞明是否要購買第一級毒品海洛因，並告知洪瑞明購買第一級毒品海洛因之機會。

「大ㄟ」遂以1,000 元之代價販賣第一級毒品海洛因1 小包（重量不詳）與洪瑞明1 次。

三、嗣經警依法對門號0000000000號實施通訊監察，並於109 年5 月27日16時許，在黃內君位在南投縣○○鎮○○路000 號11樓之14之居所執行搜索，扣得如附表二編號1 所示行動電話1 支，始循線查悉上情。

四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 分定有明文。

本判決認定犯罪事實所引用上訴人即被告（下稱被告）黃內君以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，迄至本院言詞辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據㈠事實欄一㈠、㈡部分：⒈上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中坦承不諱（見偵卷第20至25、344 頁；

原審卷第31、79、364 頁、本院卷第213、214頁），核與證人蔡楷於警詢、偵查之證述大致相符（見偵卷第61、272 、273 頁），並有黃內君與蔡楷間通訊監察譯文、蔡楷指認交易現場、使蒂諾斯、使蒂諾斯空包裝照片共6 張（見偵卷第54至57、85至88頁）在卷可憑，復有扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支可佐，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。

⒉公訴意旨固認事實欄一㈠部分，被告係以420 元代價，販賣14顆使蒂諾斯安眠藥錠與蔡楷，惟就此金額及數量之認定僅有證人蔡楷之陳述，無其他資料可佐。

觀諸109 年3 月2 日21 點10 分至21點31分被告與蔡楷間之通訊監察譯文顯示：被告：「先拿7 顆給你明天再拿30顆給你」、蔡楷：「你明天怎麼再拿30顆，不是阿你這樣我很麻煩，你現在只有7 顆而已喔」、被告：「對阿先給你方便一下」、蔡楷：「那我現在先拿7 顆啦，我看我到哪裡再打給你」等詞（見偵卷第20至22頁）；

又被告於警詢時、偵查中均供稱：109 年3 月2 日21點10分至21點31分之通訊監察譯文是蔡楷要跟我買使蒂諾斯，通完電話後約4 、50分鐘左右，我們在南投縣○○鎮○○路○段0 號(OK 超商）見面，我以200 元販賣蔡楷7顆安眠藥，現場一手交錢一手交貨完成交易等語（見偵卷第22 、344 頁），足見被告於警詢時、偵查中所述交易數量為7 顆之事實與上開通訊監察譯文顯示之內容相合，是被告此部分所述應可採信，起訴書此部分事實應予更正。

⒊按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。

復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本件被告與蔡楷並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第四級毒品販賣並交付與蔡楷，並約定對價及收取對價，顯見本案販賣第四級毒品犯行，對被告屬有利可圖始願為之，堪認被告販賣第四級毒品使蒂諾斯確有從中獲利之意圖，應屬本諸論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，洵無疑義。

⒋從而，被告有事實欄一㈠、㈡所示之販賣第四級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

㈡事實欄二部分：訊據被告否認有幫助販賣第一級毒品犯行，與其辯護人均辯稱：被告係單純幫助證人洪瑞明施用第一級毒品海洛因，並無任何幫助販賣第一級毒品海洛因之意思及行為云云。

然查，⒈證人洪瑞明經提示109 年5 月15日9 時35分之通訊監察譯文後，固於警詢陳稱：本次是被告與我各出資500 元，由被告向真實姓名年籍均不詳之人購買第一級毒品海洛因，之後我們一起到附近的荔枝園，被告將500 元量的海洛因給我施用等語（見偵卷第204 頁），惟證人洪瑞明於偵查中改稱：我之前有跟被告以500 元合資購買毒品海洛因，之後再一起到附近的荔枝園施用，但是我不確定是不是這一天，我已經忘記了等語（見偵卷第239 頁），是以洪瑞明警詢時之證述是否屬實，已有可疑。

又被告於警詢時經提示109 年5 月15日9 時35分被告與洪瑞明間之通訊監察譯文後供稱：這是我與洪瑞明的對話，談話內容是指要不要買毒品，他說1 是他要買1,000 元的海洛因。

通完電話過了大約半小時左右，我帶洪瑞明去找一個綽號「大ㄟ」的朋友，在ＯＯＯＯＯＯ的ＯＯＯＯ交易，洪瑞明自己跟「大ㄟ」一手交錢一手交貨完成交易，購買1,000 元的海洛因等語（見偵卷第17至18頁）；

復於偵查中供稱：我帶洪瑞明去ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ的ＯＯ公園，跟一個叫「大ㄟ」的人買毒品，洪瑞明買1,000 元的海洛因等語（見偵卷第343 頁）；

再於原審訊問時供稱：我是介紹洪瑞明跟一個綽號「大ㄟ」的成年男子買海洛因，我帶洪瑞明去ＯＯ公園，洪瑞明拿1,000 元給「大ㄟ」，「大ㄟ」給洪瑞明海洛因等語（見聲羈卷第18、19頁）；

又於原審準備程序時供稱：因為之前洪瑞明就有跟我說他想要毒品，交代我如果有毒品可以買要打給他。

我認識「大ㄟ」之後，就詢問「大ㄟ」有沒有毒品，「大ㄟ」就說他有毒品，我就跟「大ㄟ」說我有朋友想要毒品，請「大ㄟ」幫他調，然後我就打電話給洪瑞明問他要不要毒品，洪瑞明就說想要1,000元的毒品。

至於一人500 元合資是之前的事情，不是起訴書附表三所載這次，我介紹洪瑞明買毒品，我沒有收錢，也沒有賺取自己施用的量（見本院卷第79頁），足見被告自警詢至原審審理中所供述之事實均前後一致。

再觀諸109 年5 月15日9 點35分被告與洪瑞明間之通訊監察譯文顯示，被告撥打電話與洪瑞明，詢問洪瑞明：「問看看你要不要那個」、「你要過來嗎？」等語，洪瑞明答稱：「好好好，我1 而已喔」等情（見偵卷第200 頁），與被告供述之情節相合一致，其中洪瑞明答稱「好好好，我1 而已喔」更與被告稱洪瑞明要購買1,000 元海洛因乙情相符，復有扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支可佐，足認被告此部分供述與事實相符，堪可採信。

⒉按毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。

惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；

如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；

倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。

而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109 年度台上字第2708號刑事判決參照）。

準此，行為人基於購毒者之請託，居中聯絡販毒者，由販毒者出賣毒品予購毒者，同時居間介紹購毒者與販毒者認識，使販毒者得以販賣毒品，行為人對於購毒者與販毒者2 人間買賣毒品之意思表示合致、毒品之交付及金錢之收受未參與，其所為同時成立幫助施用毒品罪及幫助販賣毒品罪，應論以幫助施用及幫助販賣毒品罪之想像競合犯。

本件依被告前揭供述及通訊監察譯文可知，被告得知「大ㄟ」有販賣第一級毒品海洛因後，即告知「大ㄟ」其友人要購買第一級毒品海洛因，而報告「大ㄟ」出賣第一級毒品海洛因之訂約機會，且居間聯繫，撥打電話告知證人洪瑞明訂約購買海洛因之機會，介紹洪瑞明與「大ㄟ」進行毒品交易，足見被告同時具有幫助販賣毒品及幫助施用毒品之犯意，與買賣雙方發生聯繫，為雙方牽線交易毒品而未受有報酬，揆諸上開說明，被告居間介紹購毒者洪瑞明與販毒者「大ㄟ」認識，進而提供「大ㄟ」販賣毒品及洪瑞明購買毒品機會之行為，應同時構成幫助販賣第一級毒品及幫助施用第一級毒品犯行，公訴意旨認被告僅涉犯幫助施用第一級毒品罪嫌，容有未洽。

被告及其辯護人均辯稱：被告係單純幫助證人洪瑞明施用第一級毒品海洛因，並無任何幫助販賣第一級毒品海洛因之意思及行為云云，顯係避重就輕之詞，尚無可採。

⒊從而，被告有事實欄二所示幫助販賣及幫助施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並均自同年7 月15日施行，經比較新舊法，上開條例第4條第1項、第4項修正後之罰金刑均較修正前提高，修正後第17條第2項亦未較有利於被告，經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自均應適用修正前之規定論處。

㈡查使蒂諾斯膜衣錠內含之佐沛眠（Zolpidem) 為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品。

海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。

核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；

如事實欄二所為係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。

公訴意旨認被告如事實欄二所為僅觸犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項幫助施用第一級毒品罪，尚有誤會，業如前述，惟其基本社會事實相同，並經本院告知被告此部分犯罪事實亦可能涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，由檢察官、被告及辯護人就此併為辯論 ，自得併與審判。

㈢被告如事實欄二所示犯行，係一行為犯上開幫助販賣第一級毒品罪及幫助施用第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以幫助販賣第一級毒品罪。

被告所犯上揭販賣第四級毒品罪（共2 罪）及幫助販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以107 年度交簡字第849 號判決判處有期徒刑4 個月確定，於108 年1 月11日易服社會勞動執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

參酌司法院大法官釋字第775 號解釋，被告本案所為犯行與其前開所載構成累犯之前案均為故意犯罪，其於執行刑罰完畢後5 年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯，足認其具現行刑法所認累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依其犯罪情節，其所犯販賣第四級毒品罪及幫助販賣第一級毒品罪，除販賣第一級毒品罪之除法定本刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘法定刑縱加重其最低度刑，亦無造成被告所受處罰超過其應負之罪責，使其人身自由遭受過苛之侵害，而違反罪刑相當原則、比例原則之情形，爰均依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑。

㈤刑之減輕事由：⒈被告如事實欄二部分所為，僅係幫助他人犯罪，其惡性較正犯為輕，故依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

被告如其上開事實欄一㈠、㈡所示販賣第四級毒品之犯行，於偵查及原審、本院審理中均坦承不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，均減輕其刑。

至事實欄二部分，被告及其辯護人雖均辯稱：有關洪瑞明的部分，被告應僅成立幫助施用第一級毒品罪，不構成幫助販賣第一級毒品罪等語，惟所謂之自白，並未包含該事實之法律評價，被告於偵查及原審審理中，均已供稱其知悉「大ㄟ」有販賣毒品後，告知「大ㄟ」其朋友有購毒需求，並居中聯繫，介紹洪瑞明與「大ㄟ」進行毒品交易等事實，業如前述，應認被告已自白其涉犯幫助販賣第一級毒品之行為，故被告所犯幫助販賣第一級毒品罪亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊按販賣第一級毒品罪之（修正前）法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑。

本件被告幫助販賣海洛因固不容輕縱，惟其係因朋友有施用海洛因之需求，故居間介紹販毒者與購毒者認識，進而提供販賣者販賣海洛因之機會及施用者購買毒品之機會，惟其幫助販賣第一級毒品僅1次，毒品交易金額亦僅1000元，足見其係幫助販賣毒品者進行小額毒品交易，就其犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，幫助販賣第一級毒品部分，經前述依幫助犯及偵審自白之規定減刑後，有期徒刑部分之最低度刑為7 年6 月，經衡酌被告客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以上揭最低度刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如事實欄二所示幫助販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。

至於被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第四級毒品罪，經依前述規定減輕其刑後，有期徒刑部分之最低度刑僅為2年6月，依其犯罪對社會之危害性、嚴重性，即使科以最低度刑即2年6月有期徒刑，當無情輕法重之情形，故尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈥被告所犯各次販賣第四級毒品犯行及幫助販賣第一級毒品犯行，均具刑之加重及減輕事由，均依法先加重後減輕，並遞減之（幫助販賣第一級毒品罪部分）。

四、原審審理結果，認被告如事實欄一㈠、㈡及事實欄二所示犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第4項、第17條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，復以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第四級毒品、幫助販賣及幫助施用第一級毒品，助長社會上施用毒品之不良風氣，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所為實非可取；

並考量被告販賣第四級毒品所為係朋友間互通有無之交易，幫助販賣第一級毒品部分係提供販毒者販賣毒品之機會，同時提供施用者購買毒品管道，兼衡被告自警詢、偵查、法院調查、準備程序及審理時均坦承上開犯罪事實之犯後態度，並考量其素行、自陳高中肄業之智識程度，經濟狀況勉持，羈押前因為髖骨開刀不順利，已經沒有工作好幾年之家庭生活經濟等一切情狀，就其所犯如事實欄一㈠、㈡及事實欄二所示各罪，分別量處如附表一所示之刑，且權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策暨比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止等原則，定其應執行刑為有期徒刑4年。

就沒收部分，說明：㈠扣案如附表二編號1所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告所有，同時供被告販賣第四級毒品及幫助販賣第一級毒品所用，業據其供述在卷（見原審卷第360 頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈡被告上開販賣第四級毒品與蔡楷所收取之200、2,000元，為其未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告販賣第四級毒品之各罪刑項下宣告沒收及追徵之。

核其採證認事及用法俱無違誤，量刑亦符合罪刑相當原則、比例原則，而堪認允當。

被告上訴，就事實欄二部分，以前詞置辯，併指摘原判決就各罪量刑過重，請求依法減輕其刑，並從輕量刑。

惟被告就事實欄二部分所為前揭辯詞，並無可採，且被告所犯販賣第四級毒品罪並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，均如前述。

另被告所犯上述各罪，經依前述規定加重減輕其刑後，原審量處被告有期徒刑2年7月、2年8月、3年10月，核已接近最低度刑，顯然對被告從輕處罰，其所定應執行刑為有期徒刑4年，係於各罪宣告刑最長者即3年10月以上，各罪合併刑期即有期徒刑9年1月範圍內，以各罪宣告刑中之最長者即有期徒刑3年10月僅加2月定之，亦屬從輕定刑，且符合限制加重原則、罪刑相當原則，自難指為量刑過重，是被告指摘原判決量刑過重，請求量處較輕之刑，難認有據。

從而，其上訴為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000000000號行動電話為販賣第一級毒品之聯絡工具，於民國109年5月11日15時29分，在ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯOOOＯＯ，以新臺幣1000元價格，販賣第一級毒品海洛因1包與葉秀倩（即起訴書附表一編號1部分），另於同年月13日11時13分，在同路段342巷口，以500元價格，販賣第一級毒品海洛因1包與葉秀倩（即起訴書附表一編號2部分），因認被告就此涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。

況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、又施用、販賣毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用、販賣毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用、販賣毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用、販賣毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用、販賣毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，排除合理懷疑，達於可得確信為真實之程度，在此項合理懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。

反面而言，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要。

上開原則不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，且此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年台上字第3115號、94年台上字第2033號、93年台上字第6750號判決要旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯如上開公訴意旨欄所示之販賣第一級毒品犯行，無非係以證人葉秀倩、莊貴鈞於警詢及偵訊中之證述、通訊監察譯文及扣案如附表二所示之行動電話1 支等為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何前開販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣第一級毒品與葉秀倩，我是叫葉秀倩幫我拿毒品等語。

經查：㈠關於被告被訴如起訴書附表一編號1 所示販賣第一級毒品海洛因與葉秀倩部分：⒈證人葉秀倩固於109 年5 月28日10時59分警詢時經提示109年5 月11日15點9 分至15點16分通訊監察譯文後，證稱：這次我與被告有交易成功，我們以電話相約在ＯＯＯＯＯＯＯ南路附近交易毒品海洛因，當時我與我先生莊貴鈞騎乘OOO-OOO 號機車載我前往，我與我先生以1,000 元向被告購買毒品海洛因1小包等語（見偵卷第102、103、334頁）。

證人葉秀倩復於109年5月28日18時23分偵查中證稱：我們講完隔10分鐘在ＯＯＯＯＯ旁邊的7-11見面，7-11也在ＯＯ旁邊，巷子是在ＯＯ跟7-11的中間，我跟被告買900 元的海洛因等語，經檢察官詢問：為什麼你在警察局說是1,000 元，你剛剛是說900元等語後，葉秀倩回稱：我是買1,000元，我有在吃安眠藥會記錯等語（見偵卷第334 頁），足見證人葉秀倩同日分別於警詢時及偵查中對於毒品交易之情況證述，已有記憶不清，前後不一致之情形，是否可信已有可疑。

本院依檢察官聲請勘驗證人葉秀倩上開警詢、偵訊錄音光碟，結果雖顯示證人葉秀倩於警詢、偵訊時，其精神狀況正常，可以依自由意識陳述，此有勘驗筆錄可參（見本院卷第108至186頁），然不影響證人葉秀倩因記憶不清，前後供述不一之情形。

又證人葉秀倩於原審審理中改口證稱：我沒有和被告在起訴書附表一編號1 所載時間、地點與被告交易海洛因，因為我有在吃安眠藥吃很多年了，所以頭殼不太輪轉；

譯文中被告叫我打電話問看看「你打電話問看看阿」是要我問我認識的朋友「淑真」在不在家，我們要去他家坐；

譯文中被告提到「900 有阿」部分，我是在跟被告討論油錢，不是討論海洛因的價錢，我確實沒有跟被告購買1, 000的海洛因；

我之前會說有跟被告買海洛因是因為警察說被告咬我販賣毒品，如果我沒有咬被告販賣，我跟我老公會變成販賣等語（見原審卷第258至273頁），足見證人葉秀倩所為前開不利被告證述，與原審審理中之證述大有不同，益加可疑。

⒉證人莊貴鈞雖有於偵查中證稱：那天我老婆就下車走入巷子裡面，我沒有看到被告，我老婆好像是用1,000 元購買毒品，因為錢都是我太太在管的，回家時我太太有跟我講說她花了1,000 元購買扣案之海洛因等語（見偵卷第325 頁），細譯莊貴鈞之證詞，該日莊貴君僅陳稱其目睹葉秀倩下車後走進巷子，並未看見被告，是以，證人莊貴鈞既證稱其未在場目睹葉秀倩與被告交易毒品，僅係後續聽聞葉秀倩有購入毒品，此與證人葉秀倩之前開警詢時證稱其與證人莊貴鈞向被告合資購買毒品乙節，已有不符。

再者，證人莊貴鈞於原審審理時證稱：109 年5 月11日那天我是開車載我太太去的，那天我只有在巷口，我太太去巷內，沒有看到被告，我回家後也沒有問我太太葉秀倩去巷口裡面做什麼，我有吃安眠藥，所以我在偵查中所講的內容可能會因吃安眠藥而記錯，至於我太太也有吃安眠藥，所以她講的內容我也不知道是真是假，109 年5 月11日那天葉秀倩應該是沒有拿錢跟被告買海洛因等語（見原審卷第341 至353 頁），則證人莊貴鈞於原審審理時非僅否認證人葉秀倩有向被告購買海洛因，其餘證述情節亦與其先前於偵查中證述之情節不相一致，且與證人葉秀倩之證述不符，是以證人莊貴鈞不利於被告之證詞，是否可採，容有可議。

⒊又觀諸被告與證人葉秀倩之通訊監察譯文第一通內容顯示：被告：「要去彰化嗎？」、葉秀倩：「沒有啦」「要多少」、被告：「900 啊，要去嗎」、葉秀倩：「沒有啊，不夠啦」、被告「900 有啊，1000、900 就有了」、葉秀倩：「我就不夠啊」、被告：「1000啊，我在環保公園等你啊」、葉秀倩：「嗯」、被告：「你打電話問看看阿」等情（見偵卷第102 頁），細觀該通譯文之內容，係證人葉秀倩主動詢問被告「要多少」等語，又係由被告向證人葉秀倩表示「1,000 啊，我在ＯＯ公園等你」等語，此與一般交易由販賣者詢問購買者需要多少毒品，由購買者向販賣者提出要購買的數量或金額之情形，已有不同，證人葉秀倩、莊貴鈞前於警詢、偵訊所為被告有如起訴書附表一編號1 所示販賣海洛因之指述，顯屬有疑，是尚難以證人葉秀倩、莊貴鈞上開先後互異其詞而有重大瑕疵之證述內容，遽認被告有公訴意旨所指如起訴書附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因之事實。

㈡關於被告被訴如起訴書附表一編號2 所示販賣第一級毒品海洛因與葉秀倩部分：⒈證人葉秀倩固於警詢、偵訊中證稱：109 年5 月13日10點54分到11點13分的通話，是我與被告相約在ＯＯＯＯＯＯＯＯ街附近巷子交易，我以500 元的代價向被告購買毒品海洛因1 小包等語（見偵卷103 至105 、334 、335 頁）。

⒉惟證人葉秀倩於原審審理時改口證稱：5 月13日10時54分開始這兩通電話是被告叫我載她去看腰椎骨；

我之前會說有跟被告買500 元的海洛因是因為警察說被告咬我販賣毒品，如果我沒有咬被告販賣，我跟我老公會變成販賣，才說被告有販賣毒品等語（見原審卷第274 至275 頁），足見證人葉秀倩所為前開不利被告證述，與其在原審審理時之證述並不一致，其證述是否可採，即屬有疑。

⒊復觀諸109 年5 月13日10點54分到11點13分通訊監察譯文之內容（見偵卷第103 至104 頁），均無其他足以判斷係交易海洛因之內容，自難採為證人葉秀倩指證被告有販賣海洛因之補強證據，則無從僅憑證人葉秀倩前後互異而有瑕疵之證述，遽認被告有起訴書附表一編號2 所示販賣海洛因之事實。

㈢綜上所述，檢察官所舉證據，均不足為被告有如起訴書附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因犯行之積極證明，即無從說服本院形成確信被告有罪之心證，復查無其他證據可資證明被告確有被訴如起訴書附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，基於無罪推定、罪疑唯輕原則，自應認不能證明被告犯罪，而應就此部分為被告無罪之諭知。

原審就此部分，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，核無不合，應可維持。

檢察官就此部分上訴，未補提其他不利被告之證據，以說服本院形成被告有罪之確信心證，而僅對於原審已審酌明白論斷之事項，任憑己見再事爭執，核無可採。

其上訴並無理由，應予駁回。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴，無罪部分僅檢察官得上訴，但須符合刑事妥速審判法第9條第1項規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 育 萱

中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表一

論罪科刑及沒收欄 事實欄一㈠ 黃內君販賣第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表二編號1 所示之物，沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實欄一㈡ 黃內君販賣第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表二編號1 所示之物，沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實欄二 黃內君幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二編號1 所示之物，沒收。


附表二：

編號 品名 數量 持用人 備註 1 三星牌行動電話（含門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張；
IMEI：000000000000000 、000000000000000） 1 支 黃內君 已扣案。