臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,2911,20210427,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2911號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖順益
選任辯護人 林世祿律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第567號中華民國109年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第5493號、移送併辦案號：同署109度偵字第7616號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、廖順益明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有如附表一編號2所示門號0000000000號行動電話【手機及SIM卡均未扣案；

起訴書誤認已扣案（附表二編號1之扣案手機門號為0000000000號）】作為聯絡工具，於民國109年4月2日8時1分許，接聽江○○所持用0000000000號行動電話洽購毒品海洛因後，廖順益遂於同日21時許，在彰化縣溪湖鎮果菜市場大門附近之廁所旁，以新臺幣（下同）1千元之價格，交付第一級毒品海洛因1小包給江○○，並向江○○收取現金1千元之價款而完成交易。

嗣經警方對廖順益門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始發覺上情，並於109年5月12日15時40分許，為警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，在廖順益位於彰化縣○○鎮○○路○○巷00號住處查獲，扣得其所有如附表一編號3、4所示供販賣所用之物（其餘附表二所示之扣案物則與販賣犯行無關）。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項：

壹、本院審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

查本案經原審法院判決後，經檢察官、上訴人即被告廖順益（下稱被告）分別提起上訴。

辯護人雖爭執檢察官之上訴範圍不含原審判決無罪即被訴販賣第一級毒品予劉○○部分云云（見本院卷第200頁），然臺灣彰化地方檢察署檢察官109年度上字第234號上訴書之案由欄，並未聲明一部上訴；

且就上訴理由則標明兩大項：「一、原審僅量處法定刑輕度刑量刑過輕」、「二、本案被告確有販賣毒品海洛因予江○○（應係劉○○之誤載）犯罪事實」，且援引證人劉○○之車行紀錄等卷證作為不利被告認定之依據（見上訴書二之㈢）），前者係就有罪部分所持上訴理由，後者顯屬敘明就原判決諭知無罪部分上訴理由所持論據，復經臺灣高等檢察署臺中分署執行公訴檢察官於本院當庭陳稱：檢察官上訴書二之㈢末行所指「江○○」應屬誤載，本件檢察官就原判決諭知無罪部分亦有提起上訴等語明確（見本院卷第201頁），堪認檢察官係就原判決之全部提起上訴，辯護意旨容有誤會，先予敘明。

貳、有罪部分之證據能力：

一、被告於警詢（109年5月13日）、偵查中，就販賣海洛因予江○○之自白及不利己之供述，均有證據能力：㈠本件被告及辯護人認被告於警詢、偵查中之自白不實在而否認證據能力 （見本院卷第194頁），被告於原審辯稱：我在警詢及偵訊時，因毒癮發作，有的不知道在問什麼或回答什麼，且因警察說我不承認會被收押，我才承認，警察是在製作警詢筆錄時說的，當時我說某個答案，警方說這樣講可能會被收押，叫我想清楚，剛開始做筆錄時，我比較沒有承認，警察就跟我說假如你都講這樣，一定會被收押，警察的話引導、暗示我有賣給江○○，才會為不實自白云云（見原審卷第170-171、247、543頁）。

㈡惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

茲查：⒈原審法院當庭勘驗被告109年5月13日之警詢錄影光碟（勘驗筆錄見原審卷第226-240頁），逐字譯文如下：

一、警方對被告進行人別訊問、所涉案件、訴訟上三項權利告知及針針對109 年5 月12日警詢筆錄是否屬實、是否請律師、前科等問、答情況，均如筆錄記載所示。 二、案情內容：（『問1』、『問2』係兩名警員問被告） 問：你現在精神狀況是否有清楚？我問你什麼，你聽得懂嗎？ 答：有。（警方詢問時，被告一度打呵欠一次，但精神狀況尚可 ） 問1：我等一下跟你做筆錄，你有願意照實講嗎？ 答：有。 問1：啊你跟這個證人江○○、劉○○，這兩個你認識嗎？有認 識嗎？ 答：有。 問1：什麼關係？ 答：朋友啦。 問1：有冤仇糾紛嗎？ 答：跟劉○○有。 問2：跟劉○○有什麼糾紛？ 答：因為劉○○之前，在一起時曾一起吃藥，後面，他是和我叔 伯弟弟有認識（被告有時閉著眼睛回答）。後來我叔伯弟弟 進去關，他就住在那，住在那，他叫我幫他去拿東西，我不 幫他拿，就跟我吵架這樣。 問1：你堂弟去關喔？ 答：（點頭）。 問1：他是去住你家嗎？ 答：不是（揮手），他去住我對面，他跟他租房子。 問2：劉○○他跟你堂弟什麼關係？ 答：也是。 問1：朋友嗎？ 答：是，他裡面認識的。 問2：你堂弟去執行要怎麼住他家？ 問1：租對面呀？ 答：他就不願意走啦。 問：劉○○曾跟你在一起嗎？曾跟你一起吃藥嗎？ 答：（點頭） 問1：吃什麼？ 答：四號仔。 問2：海洛因。後來他要我幫他購買，是不是這樣？ 答：（點頭） 問2：後來他要我幫他購買毒品海洛因，啊你不願意？ 答：嗯。 問2：我不願意，他就懷恨在心，他就對你不爽這樣嗎？ 答：他人在痛苦，我不願意幫他忙，他就這樣了，他要想辦法改 啦…… 問2：他就懷恨在心嗎？是不是這樣啦？是不是我說的這樣啦？ 答：嗯。 問1：他就怨恨了？ 答：嗯。 問2：後來，他要叫你買，你不要，他就怨恨，就對你有懷恨在 心？ 答：（點頭） 問2：警方辦劉○○涉嫌持有毒品海洛因案件吼，劉○○跟筆錄 人員說他被警方查到的。 答：2月12這個？ 問2：對。 問2：他被警方查到的海洛因2包是109年2月12日凌晨1時24分 時候，他在網路LINE留，他就網路LINE留言說，看到回一 下，他就網路LINE留言說，看到回一下吼，資料室這麼說 的，中午他睡起來大約12時42分，他就網路LINE打給你， 他跟你聯絡，叫你幫他拿毒品海洛因，你叫他說到你家再 說，他大概16點，16點左右去到你，下午4點左右去到你家 ，他是跟你說要1錢啦，然後你就打電話給上手，聯絡好後 ，他就把錢2萬元交給你，你錢拿著就開車出去，去跟上手 拿1錢海洛因回來，回來後你親手將1錢海洛因交給他，有 這件事嗎？拿2萬元給你，他是打電話向你，拜託你去幫他 拿，你跟他說到你家再說，他到你家時，他向你說要1錢， 然後你就聯絡上手，聯絡好後，他就把2萬給你，2萬給你 後，你就開車出去，回來之後，就拿1錢的藥給他，過程就 是這樣嗎？有這件事嗎？ 答：（被告未立即回答，思考中）。 問1：阿益，你是去幫他拿嗎，是嗎？ 答：（被告繼續思考）。 問2：你自己想看看，如果有就有，沒有就沒有，阿如果沒有， 你看你要怎麼解釋，你講沒關係，我幫你寫上去，好不好 ？ 答：有啦。 問2：那個劉○○平常是怎麼跟你聯絡？ 答：LINE。 問2：用LINE？ 答：（點頭） 問1：你還記得你用的名稱，跟你用的名稱？ 問2：你LINE名稱留什麼？我拿給你看歐。 答：阿就不是那支的。 問1：是之前那支的？ 答：嗯。 問2：是叫呈益？對不對？ 答：之前那個？ 問2：呈益是嗎？對不對？呈益嗎？ 答：（點頭） 問1：對啦，這個呈益。 答：（點頭） 答：交保一定要匯錢，對嗎？ 問1：……（聽不清楚） 問2：…（聽不清楚）你跟你老婆離婚了，你都沒在顧小孩，你 … 推…（聽不清楚）…（聽不清楚），你老婆的部分比較 輕，應該今天就回去了。 答：（點頭） 問2：你的部分，小孩有在你戶口裡。不過，阿益，我跟你講， ，你如果還要再搞這些有的沒的，我是感覺你在裡面… （聽不清楚）比較實在。 答：我有要改，…我兒子（被告皺眉）。 問2：劉○○說剛跟你認識時，你有留電話跟他聯絡，來這（提 示資料），0906多少？ 答：967-729 問2：對嗎？0000-000-000這支電話跟他聯絡，對嗎？還是他跟 你加LINE後都用LINE跟你聯絡，不曾打電話給你？ 答：我們都沒在打電話。 問2：對嗎，你有留0000-000-000這支電話給他聯絡？ 答：有的樣子。 問2：門號0000-000-000這支電話是誰的，為何人所有，是你的 嗎？ 答：（點頭） 問2：是你自己辦的嗎？ 答：嗯。 問2：什麼時候辦的？ 答：不記得了。 問2：來我跟你說，這都有跟你查，是民國107年12月1日對嗎？ 107、108、109，差不多2年多，你用2年多？ 答：不是的樣子。 問2：用多久？你說用多久？ 答：不記得了。 問2：差不多用多久？1年多？2年多？3年多？你說一下。 答：4年。 問2：蛤？ 答：不記得了啦。 問2：（該門號申請後）都是你在用的嗎？ 答：還有我兒子。 問2：劉○○LINE好友，你是跟他寫什麼？ 答：（搖頭）。 問2：不記得了嗎？ 答：過這麼久，沒記這麼多，他名換來換去，我怎麼知道。 問1：他名都換來換去，所以你都要說話，聽他聲音才知道是誰 ？ 答：（點頭）。 問2：好你就聽，你就聽，但你還是要跟他問呀。 00：20：16被告等待警方接下來詢問時，打一個呵欠，並趴在桌 上，至00：20：51警方叫他『起來』，頭就抬起來。 問2：益呀，劉○○於筆錄中有說，你他叫你幫他買1錢的，拿2 萬元給你去幫他買1錢的海洛因回來後，他再給你新臺幣 3000元做走路工，有無此事？ 答：沒啦，他那2萬哪能買1錢，我們兩個合資買的。 問2：劉○○另於筆錄中，你幫他購買毒品海洛因完成交易後， 他另外再給你3千元走路工，走路工，有無此事？ 答：（被告皺眉思考） 問1：有嗎？沒有？ 問2：沒有，讓他自己講，讓他自己想，等一下他要去跟檢察官 說。 問1：你要記得自己說什麼。 答：我就不記得了，哪有？沒有吧？ 問1：還是你不記得了？ 問2：你自己想啦，看是不記得了，是有？還是沒有？ 答：我就說，我們應該也是一次合買而已吧。 問2：沒有，你自己想，是有，還是沒有，沒有我就還要再問你 ，還是你不記得了？ 答：那不然，我拿那3千，那樣不就變成是販賣？ 問2：他就要給你走路工，走路工跟販賣不同，販賣是。 問1：販賣是一開始就是你給他的，這個頭…（聽不清楚）。 問2：你要說的兜的起來。 問1：你去幫他拿的？ 答：是（音拖長，狀似話還沒有講完，邊思考如何回答） 問2：還是拒絕回答？有還是沒有？還是不記得？還是拒絕回答 ？蛤？你想一下。 答：（被告沒有立即回答，繼續思考如何回答）。 問2：我是感覺你坦白講。 答：…啦（聽不清楚）。 問2：蛤？ 答：他都...（聽不清楚）不是啦，不是啦，他拿不夠錢，我再 幫他貼下去，他回來，再拿給我的啦。 問1：他之前沒有給你2萬的意思？ 答：不是，他拿2萬，錢不夠，我再幫他貼下去，貼3千，回來他 再拿給我的啦。 問2：1錢的海洛因是2萬3吼？是不是這樣？ 答：（點頭） 問2：還是你那裡，你拿給他也1錢，你給他那兩包？ 答：1錢而已。 問2：但1錢毒品海洛因是新臺幣2萬3千元，因他只拿臺幣2萬元 ，我幫他代墊。你幫他墊3千，所以回來再跟他拿3千？ 答：（點頭） 問2：我去向上手購買時，幫他代墊新臺幣3千元，所以我回來後 再跟他索討3千元，你再跟他討3千嘛吼？ 答：（點頭）。 （警方打字製作筆錄時，被告於00：25：56打呵欠一下後，就趴 在桌上，眼睛正常睜、閉等待，並於00：27：22警方稱『好了， 阿益』，被告就抬頭起來繼續做筆錄） 問2：現在對方吼，依據臺灣彰化地方法院核發的通訊監察書， 就是有把你監聽吼。現在要問你吼，就是你拿的那支手機 0000-000-000吼，把你監聽的，翻做白話。 【備註：以下係關於販賣予江○○部分】 問1：翻做譯文。 問2：翻做譯文這樣問你，現在譯文給你看，這就是你跟江○○ 的通話。 問1：這是在4月1日晚上8點1分，這個0000-000-000這支電話打 給你的，打給你0000-000-000這個，他打過來後，你說「 喂」，他說你走了嗎，你說你在家裡，這樣，你就說你在 家，他跟你說菜市場這邊嗎，你說是呀，但是我要出去了 ，我要載我兒子去彰化，他跟你說他在菜市場這邊，你說 怎麼了，你要來找我嗎，他說不然呢，然後你跟他說好呀 好呀，我要開車出門了，什麼，你說我要出門了，你人在 哪，他說他在菜市場這邊，你說好啦好啦，他跟你說他在 賣菜，你說要怎樣，你要走出來還是，他說你要來，還是 我過去，你說我要出門了，還是你走出來，他說現在，現 在你要過去了，你是要在廁所那邊還是哪一邊，他跟你說 好，廁所那邊，好。這通是不是江○○打給你的？ 問2：給你聽。來。（當場播放監聽錄音，內容如筆錄所載） 問1：這通是不是，這通他要做什麼？這通他打給你要做什麼？ 答：要找我。 問1：找你要做什麼？ 答：他就說他人在艱苦（台語，下同）呀。 問1：要跟你拿盒仔嗎？ 答：他在問啦，跟我問說我有嗎，他說他在艱苦呀。 問2：好啦，你不用說他在艱苦啦，這都你自己說的，就聽到這 些，你不用再加這些說他在艱苦，好像是他…（聽不清楚 ），他就只是要跟你拿，他也沒在艱苦，人家他說他改的 掉，你在說他在艱苦。上記通話譯文內容是否為你與江沅 駿之通話？通話中A 是何人、B 是何人？這是不是你跟阿 駿說的？ 答：對。 問2：對啦吼。A是，來，我用給你聽，你喂的來，他說你走了嗎 ，說還在家。『你走了嗎』這是誰說的？B是阿駿嗎？ 答：（點頭） 問2：A說還在家，A是不是你？ 答：（點頭） 問2：A是你吼。A是你，B是阿駿，他打電話給你，這通電話目的 就是要跟你拿藥，是嗎？ 答：是（點頭）。 問2：來，我再問你，這有在錄音錄影，你自己說，他打這通電 話主要是為了要做什麼？ 答：要拿東西（被告回答時打呵欠）。 問2：要拿東西，拿什麼東西？ 答：拿藥。 問2：拿藥。什麼藥？ 答：盒仔。 問2：盒仔，海洛因啦吼？ 答：（點頭） 問2：證人江○○筆錄中供稱，他用行動電話0000-000-000電話 打給你，打給你這支0000-000-000的電話，聯絡要跟你買 吼，要跟你買1級的海洛因啦，你們約在彰化縣溪湖鎮果菜 市場大門進去左邊廁所旁，那邊有兩個廁所（被告此時打 呵欠一次），他說哪一個說的很清楚，左手邊廁所旁，之 後，差不多時間是109年4月2日晚上9點左右，你去到廁所 旁，去到那的時候，他拿1千塊給你，他說拿1千元跟你買 到1包海洛因？ 答：（搖頭）他1千元就是欠著，他就說他沒錢，說先欠著。 問2：你當時開車到時，他以新臺幣1千元向你購得，有這回事 嗎？ 答：他沒拿錢。 問2：他當時沒有拿錢給我啦？ 答：（點頭）。 問2：是跟你欠著的嗎？ 答：我沒...（搖頭）...我跟他說我沒要賣你，我請你。 問2：他當時沒有拿錢給我啦，我確實有拿1小包海洛因給他。 答：嗯。 問2：我有向他表示是要請他的啦，是不是這樣？要請他的啦？ 答：我想想看，我想想看（被告趴在桌上回答、思考）。 問2：你要自己講的『好勢』（台語）。 問1：你這個等下去，檢方會再跟你問一次，你要記得是怎麼說 （警員說後，有伸手輕拍被告左肩，稍微捏被告左肩一下 ，捏是按摩姿勢）。 答：因為...我兒子……（聽不清楚）。 問1：好啦，我等一下（警員說後，有伸手輕拍被告左肩一下） ……你交代這件是有嗎？實際情形是如何？你就都有配合 查案子呀。 答：好啦，好啦，都有啦，都有啦。 問2：這樣好了嗎？ 答：（點頭）。 問2：並約在，這邊逗點，並約在，好啦，他說用1千元跟你買1 包，他們的筆錄都做好了，真的有嗎？ 答：有啦。 問2：本次交易有無其他人在場？這次交易，菜市場那裡，有其 他的人嗎？ 答：沒（被告打呵欠回答）。 問2：你是如何前往，他說他是自己開車去的，我看他是怎麼說 。 答：對啦，開車去，對啦，對啦。 問2：你到了，有沒有下車？ 答：（搖頭）沒有（被告打呵欠回答）。 問2：當時沒有其他人在場，我是駕駛車號0000自小客車前往， 到達時，到時他就主動靠近窗戶旁邊嗎？ 答：對。 問2：到達時，江○○便主動靠近我車窗旁吼？ 答：他有上車。 問2：江○○有上你的車歐？ 答：（點頭）。 問2：我是駕駛車號0000自小客車前往，到達時，江○○他便主 動開車門上我車吼？ 答：對。 問2：主動開車門坐上我副駕駛座，我與他一手交錢一手交貨， 對嗎？ 答：（點頭） （被告等待警方製作筆錄，問下一個問題時，有閉著眼睛一下， 警方繼續問時，就睜開眼睛） 問2：昨天跟你執行搜索時，你前妻林淑儀有在場嗎？ 答：有。 問2：有吼，他為什麼在場，他不是跟你離婚了？ 答：她就回來顧小孩。 問2：蛤？ 答：沒有，她就回來看小孩。 問2：好來，你老婆筆錄中，她驗尿也不過，她也…（聽不清楚 ）她說她昨天去你家，看你有安非他命，有跟你討去吃， 有這回事嗎？ 答：有，但我不給她。 問1：她有吃嗎？ 答：我就沒有要給她，她怎麼吃。 問2：阿她說她有吃，她有吃，這是怎麼回事？ 答：她有吃？因為我放在哪裡，她知道，她去給我偷拿，她給我 拿去吃吧。 問1：她自己去吃的吼。 答：像是她那顆玻璃球，我就不知道她去哪拿那顆玻璃球。 問2：她有向我要毒品安非他命，向我索討，索討安非他命施用 ，但我沒有給她。你沒給她？ 答：沒。 問2：但我沒有給她，是她自己向我偷拿去，幹你是要害你老婆 。 問1：多1個竊盜。 問2：阿，你就不能用比較好聽。 問1：是她自己拿去施用。 問2：你就說，就說他可能看我不注意，不，也不要這樣。你自 己說，你自己說，我不要，你自己說，她有向我索討毒品 安非他命施用，但我沒有給她，你自己說，她昨天筆錄是 這麼說，她有跟你討，跟你討一些安非他命去用，有這件 事嗎？蛤？阿益呀？讓你自己說，我們照打。 答：多竊盜就多竊盜，誰管她。 問2：你們是夫妻，你怎麼說我就怎麼打。你再說1次我們就打了 阿。 答：阿我就放在哪她知道，她就拿去吃了。 問2：警方於昨日執行搜索時，所查獲之安非他命及海洛因，你 均將它包裝成，均以每小包分裝，均以每小包分裝作何用 途？是怎樣你為什麼要分成一包一包，小小包這樣？ 答：因為我用起來要摻糖，摻糖用。 問2：摻雜什麼？你盒仔可以摻糖？糖仔可以摻糖嗎？ 答：蛤？什麼？ 問2：我問你為什麼你都把他分成小包小包的？ 答：因為我要摻安仔一起使用，摻安仔下去用。 問2：你要盒仔跟。 答：我要混在一起用。 問2：這樣說怪怪的，你就一包你就可以這邊加一些，那邊加一 些就好了，用鏟子沾一些下去稀釋，就好了呀？ 答：這樣磅，磅不準，這樣怎麼磅的準。 問2：怎樣磅不準？ 答：要磅平均，量要平均。 問：你就是要方便施用就對了，你說那些我聽不懂，你就是要方 便施用嘛？ 答：嗯。 問2：好啦，那個毒品危害防制條例第17條規定，交出上手，能 減輕或免除其刑，你瞭解吼？ 答：（被告似乎在鏡頭外點頭） 問2：你瞭解吼，好啦。你被警方查獲的這些毒品，安非他命跟 海洛因是怎麼來的？來源？ 答：（思考後回答）跟一個叫小明的人拿的。 問2：綽號叫什麼？ 答：叫小明。 問2：小明，男的女的？ 答：男的。 問2：買的，還是送的？ 答：買的。 問2：要怎麼聯絡？住哪裡？後面你如何聯絡？你說一下。 答：我都用手機SKYPE聯絡。 問1：你知道他本名嗎？ 答：蛤，不知道。 問2：你不要再說些那些SKYPE什麼的。 答：本來就是這樣，不然要怎樣聯絡。 問2：這查的到嗎？ 答：不然要怎樣？ 問2：不然我說的更白一些，你有要交出來讓我們查嗎？ 答：對呀，對呀，都是用那個。 問2：在你的手機裡？ 答：我都用那個打給他，他都。 問2：你有他的聯絡電話嗎？ 答：他沒，他電話號碼沒有給人啦。 問2：你知道他住哪嗎？ 問1：不然你怎麼跟他拿？ 問2：我問你，你知道他住哪嗎？ 答：都打給他，他出來外面，事實就是這樣，他也很謹慎好嗎。 問2：本名你知道嗎？ 答：（搖頭） 問2：我不知道他年籍，我不知道他本名及年籍資料。你知道嗎 ？本名你知道嗎？ 答：陳朝銘。 問2：這3個字嗎？ 答：是的，不確定，應該是。 問2：這3個字？ 答：應該是的樣子。銘是不是這個銘，我不知道。 問2：『朝』對嗎？ 答：『朝』，對。 問2：大約幾歲？ 答：70幾吧。 問1：比你還年輕喔？ 答：比我還年輕。 答：他自己說30幾歲上下。 問2：約70年幾年次上下。 問2：住哪裡？ 答：他是埔鹽人。 問2：住彰化縣埔鹽鄉，什麼路？ 答：我不知道他家確實住在哪裡，他說在彰水路一家7-11彎進去 那，我也不知道實際在哪，我沒去過。 問2：他住彰化縣埔鹽鄉吼。 答：因為他都租屋。 問1：SKYPE不是停了。 問2：SKYPE還有在用？ 答：有，有在用。 問2：閃電那個？ 答：不是。 問1：臉書那個？ 答：不是，有個S的。 問2：SＤＡ？ 答：不是啦，SKYPE啦。 問1：S-K-Y-P-E。 問2：這個嗎？ 答：對。 問2：你兒子幾歲了，12歲了嗎？ 答：還沒。 問1：什麼病？ 答：妥瑞氏症。 問2：妥瑞氏症？ 答：對。 問2：現都與你同住？ 答：對。 問2：現都與我同居，需要我的照顧，阿接下來就讓他說，說請 檢察官給他機會之類之類的。 答：我都很配合，希望給我一個機會，讓我照顧我兒子，我現在 也有去喝美沙東。 問2：你等一下跟他問監聽那支門號手機去哪，丟掉就丟掉了。 問1：你說實在，因你兒子患有妥瑞氏症，現都跟你住，需要你 的照顧，希望檢察官給你一次機會，且我現在也去醫院飲 用美沙東戒除毒癮? 問2：你這樣比較好，實在，因我兒子患有妥瑞氏症，現都與我 同住，需要我的照顧。 問1：而且。 問2：希望檢察官可以給我一次機會，而且我現在也去醫院。 問1：醫療院所，飲用美沙東戒癮 問2：現該門號967729門號你置放於何處，阿益呀，那個門號呢 ？ 答：被人偷了。 問2：你不是給你兒子用？ 答：那支號碼哪有。 問2：你兒子不是有幫你聽1、2通，聽一聽後來就沒有了？ 答：電話就沒有了啊。 問1：是那支喔？ 答：那支門號已經沒有了也沒有扣著呀？ 答：那支門號已經沒有了，不然你去查啊。就是沒了才去辦號碼 的。 問2；均已遺失，遺失就好了，後面不用再打了，就遺失也不知 道了，你先讓他簽完名再蓋章。 問1：好。 （錄音結束） ⒉原審亦當庭勘驗被告之偵訊錄影光碟（勘驗筆錄見原審卷第242-246 頁），逐字譯文如下：

一、檢察官對被告進行人別訊問、所涉案件、訴訟上三項權利告知是否請律師等問、答情況，均如筆錄記載所示。 二、內容： 問：今天警察筆錄有給你，給你看過之後確認是你自己的意思， 你再簽名的對不對？ 答：是。 問：是啦吼。來那我先請問你，今日警察他有查扣到屬於你的什 麼物品嗎？ 答：有。 問：海洛因幾包？4包？ 答：是。 問：安非他命幾包？你還記得嗎？ 答：2包吧。 問：怎麼是4包？ 答：4包喔。 問：安非他命也是4包，因為可能不記得了吧，因為有人自己皮 包裡有什麼東西不是記，有電子磅秤跟塑膠吸食管、分裝袋 、針筒11支等等這些東西？ 答：對。 問：請問一下，那個分裝袋跟電子磅秤是不是供這個要販賣分裝 的毒品所使用的？ 答：嗯。 問：對不對？算是吧？ 答：嗯。 問：有人會說自己要吃，然後分裝，不過如果你若自己有在用， 那用一用也知道大概的量是多少？ 答：嗯。 問：那我再請問你喔，這個劉○○，在這個109年2月12日，以 LINE與你聯絡，之後他向你購買1錢的海洛因，事實是否如 此？ 答：是（點頭）。 問：你在哪裡將毒品交給他？ 答：是他，是他叫我去幫他去跟人家拿的啦。 問：情況是他叫你幫他拿，你是說那1錢也是去跟別人拿。 答：是，我拿錢去跟別人拿。 問：他錢何時拿給你？你是幾點的時候？因為他半夜就跟你聯絡 了。 答：他，他先拿給我，我再跟別人拿。 問：對呀，何時？上午，上午？還是下午？ 答：啊，啊我也不記。 問：幾點？他有說，看到，看到回一下，有重要的事要跟你說。 答：差不多下午4點。 問：要中午的時候嗎？ 答：下午4點那裡吼。 問：下午4點的時候，在你住的地方是嗎？ 答：在。 問：蛤?在他住的地方，還是你住的地方？ 答：我的地方。 問：蛤？ 答：我住的地方。 問：你住的地方，不就是溪湖這個地方？ 答：嗯。 問：他來溪湖你住的這個地方找你，把錢給你是不是，然後你就 去買？ 答：嗯。 問：啊然後，後來什麼時候把毒品交給他？ 答：我忘記了，差不多1小時這樣。 問：蛤？ 答：差不多1、2小時拿回來吧。 問：1、2小時之後拿回來，那在哪裡交給他？ 答：拿回我家。 問：你家裡是不是？ 答：嗯。 問：啊你幫他買毒品是不是有獲得3千塊？ 答：沒有，沒有，那個是他錢不夠，然後。 問：不是價格都談好了，2萬就2萬，哪會？ 答：我去到那邊不夠。 問：怎麼會突然變2萬3？ 答：我去到那邊，必須再看那邊的價格有沒有變。 問：沒呀，電話不都會問一下？ 答：沒有辦法，因為那邊沒有辦法問。 問：不要先說，沒有要先說就是了？ 答：嗯。 問：這樣子你有什麼好處？你這麼勤勞幫他跑。 答：啊就，就吃藥呀。 問：他會渡一些給你就是了？給你，給你。 答：嘿啊，就吃藥呀，幫他拿藥，還有就是我自己也順便買一些 。 問：你自己也順便買？ 答：一起買比較便宜。 問：會分一些毒品給我，阿另外我自己也順便買了一些，算是說 ，你跑這趟不是完全都是為了幫他買，你順便自己也要買， 而且合在一起買比較便宜。 答：嗯。 問：你自己是買多少？ 答：我也買1錢。 問：也是買1錢，是嗎？ 答：嗯。 問：還有另外一次，那個江○○於109年4月2日與你聯絡之後， 是否相約在溪湖果菜市場的大門口左側？ 答：嗯。 問：應該大門口附近的廁所啦吼？ 答：嗯。 問：向你購買1千元的海洛因一小包？ 答：嗯。 問：也沒有錯吼？ 答：嗯，對。 問：那我再請問你，你是否有向警察供出毒品來源是陳朝銘，綽 號叫小明的陳朝銘？ 答：對。 問：陳朝銘，約70年次，住埔鹽？ 答：嗯。 問：如果有符合那個的話，你就可以減刑。如果有追查到的話就 可以減刑。那我再問你，你目前從事什麼工作？ 答：禮儀社。 問：因為你有承認，雖然警察說要聲請羈押，但我是覺得不用， 有辦法交保嗎？ 答：我沒錢呀，我兒子……（聽不清楚）。 問：你有同事之類的，你先打電話叫他救你一下、渡一下。不然 你這個販賣一級毒品兩次，這算起來是兩次，要完全沒交保 也是困難。 答：一萬可以嗎？ 問：一般你這個一級，最少也要3至5萬，讓你去打個電話，我想 你都已經講清楚了，其實也不太怕你跑掉。 答：不會，我不會亂跑，我一定會來開庭，我是孩子，我是希望 說看可以孩子，我自己顧小孩，顧我兒子。 問：你打個電話想個辦法，3萬元交保，這算很低了，你自己應 該，自己也知道。 答：我怕沒有。 問：啊你前妻，那你前妻嗎？ 答：嗯。 問：你前妻我有讓她回去，你叫她幫你想辦法幫你，看看有沒有 辦法找到幫你忙的。 （檢方列印偵訊筆錄） 答：檢察官，那支電話可以給我打嗎？ 問：等一下，你要看裡面的電話簿是不是? 答：是，我要打電話給人，我要打電話給人，電話我不知道，我 電話沒記。 問：等一下法警讓他翻一下手機裡面的電話簿。放在我們這裡還 是警察那？ 答：沒，他們有把我電話收走。 問：有把你電話收走？啊你等一下叫，不過電話也不一定放在這 ，等一下你幫我叫大甲分局的。 （檢察官詢問大甲分局人員被告之電話是否被查扣在警方那裡， 大甲分局人員回答有查扣被告的電話，現在在警方這邊，沒帶過 來）。 問：那不然你叫你太太幫你找，叫你前妻來交保。 問：因為他，我，原則上我還是讓他交保，但是要請人來保他， 電話都記在手機上。 大甲分局人員答：他手機都是用SKYPE。 答：不是，我是要看電話，要找朋友來。 問：不然再想辦法看看。 答：我是想說看有沒有朋友。（錄音結束） ㈢是依前揭勘驗結果可知，上開被告之警詢及偵訊程序均有全程錄音、錄影（警詢錄影光碟，復經辯護人向本院聲請拷貝自行確認結果，亦查無異常中斷情形，見本院卷第161頁），且警方及檢察官均態度良好，語氣平和，並無對被告為強暴、脅迫、恐嚇、威脅或利誘等不法方式進行訊問，至卷附筆錄之記載，僅係將被告之回答以簡要連貫之方式呈現，省略停頓及無關案情之語氣詞，然並未違反被告整體陳述之真意。

至被告於警詢時雖偶有打呵欠之情，然其均能切題回答，未見答非所問或不知所云之情，就有疑義之部分更有適時提問並加以澄清之舉，顯見其意識清楚正常，相關交易情節均依自身記憶回想作答，並無其辯稱毒癮發作時異常之生理症狀。

又經警方當場播放被告與江○○間之通訊監察語音內容後詢問被告，被告即坦承確為其本人與江○○之通話（見上述⒈之表格內文【備註】以下）。

繼而被告即數次以點頭舉動表示承認販賣之意，其後又改稱是自己「請」江○○，然於警方依其回答再次確認時，被告又向警方陳稱要「再想想看」，此時警方雖告以：「你要自己講的好勢（台語），檢察官偵訊時要記得是怎麼說的」等語，且有輕拍、按摩其肩膀等舉動，然無非係善意提醒被告有供述不一致之情形，難認有羅織情節誘導被告為非出於自由意志而自白之情事，況被告於原審亦供稱：警察沒有叫我一定要承認，沒有跟我說要怎麼講，我當時想說原來想的答案不行，就自己想、自己編另個答案等語（見原審卷第170頁），足認被告上開警詢、偵查之自白，確具有任意性，均有證據能力，且本判決所指被告之自白內容，自以勘驗所得逐字譯文為基礎。

㈣被告另辯稱：我是因之前在監所聽人說販毒被抓到，沒有承認會被收押，想到小孩，不希望被收押，才會為不實之自白云云，惟按被告之自白倘非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其自白之動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀減刑寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據；

申言之，被告自白之動機為何，係屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。

然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。

故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定（最高法院108 年度台上字第2666號、109 年度台上字第3001號判決要旨參照）。

故被告此部分辯解縱認屬實，亦為其內心之動機，並非警偵機關出於不正（詢問）訊問而來，要與刑事訴訟法排除非任意性自白為證據之要件核未相符，亦無可採。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告及其辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第190-194頁，辯護人認證人江○○所述不實，係爭執證明力之問題），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

參、本院認定犯罪事實之證據、理由及論罪之說明：

一、訊據被告固坦認其與江○○通話後確有見面，然矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：江○○來電約我見面，我不知道他是要拿毒品，雙方碰面後，他才問我身上有無海洛因，但我沒有，且當場幫他打電話問其他上手也沒有著落，我就離開了，我沒有賣海洛因給他，他也沒有交給我錢云云。

辯護意旨則以：證人江○○承認有積欠被告款項，被告既尚未收回欠款竟又販賣毒品予江○○，顯與常情不符，況江○○證稱其最後1次於109年5月12日所施用之海洛因即為本案於同年4月2日向被告所購買，亦難想像江○○所購得之海洛因竟可施用長達月餘，益見江○○之證述不實在等語，為被告辯護。

然查：㈠被告於警詢、偵查中已供稱有販賣毒品海洛因予江○○（詳見上揭勘驗譯文所示），並經證人江○○於偵查中證稱：警方有播放我與被告於109年4月2日之通訊監察語音，當天通話後我就在果菜市場大門附近廁所，向被告購買價金1千元之毒品海洛因等語在卷（見偵5496卷第121頁），且有原審法院所核發之通訊監察書、行動電話門號查詢資料及通訊監察譯文附卷可參（見偵5493號卷第7、47、103-104頁），通訊譯文內容如下：編號 通話時間（民國）（年/月/日及時：分：秒） 監察門號（代號：A） 發話方向 通話門號（代號：B） 通 話 內 容 （A：被告廖順益） （B：證人江○○） 1 109/4/2下午08：01：21 0000000000（被告） ← 0000000000（證人江○○） A：喂 B：你走了嗎 A：我在家裡 B：含仔.. A：我在家裡啦 B：菜市仔這邊嗎 A：是阿，但我要出去了，我要載我兒子去彰化 B：我再菜市場這邊內 A：怎樣 ，你要找我嗎 B：不然呢 A：好阿，好阿，我要開車出門 B：什麼 A：我要出門了，你人在哪裡 B：我再菜市場這邊 A：好啦好啦 B：我在賣菜 A：阿怎樣，你要走出來還是 B：你要來，還是我過去 A：我現在要出門，你走出來啦 B：含仔.. A：我現在過去，你是要在廁所那邊還是哪邊 B：好 ，廁所那邊 A：好 ㈡雖證人江○○於原審審理時翻異前詞，改稱：我與被告雖然有見到面，但被告沒有幫我調到毒品云云，惟按證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107年度台上字第4502號判決要旨參照）。

茲查：⒈被告與江○○於通話中雖無提及毒品交易之相關代號及暗語，然目前毒品交易實務上，買賣雙方為逃避檢警追緝，基於默契，僅單純相約見面，連代號、暗語均略而不提者，多有所見，尚屬常情；

況依通訊監察譯文可知，被告已有既定行程，倘非手頭有毒品現貨可供販賣，且對江○○暗示洽購之意瞭然於心，豈有專程依約前往碰面之理，是證人江○○於原審改稱雙方碰面後，被告並未調到毒品云云，顯係避重就輕，臨訟維護被告之詞，不足採信。

⒉證人江○○於原審另證稱：我在偵查中毒癮發作，頭暈暈的，故證述內容不實云云（見原審卷第436頁），然經原審當庭勘驗證人江○○之偵訊光碟結果，其對答正常，上前時步伐穩健，坐時亦坐姿筆直，無任何左搖右晃、打哈欠、揉眼睛、伸腰等動作，全程看不出有任何身體不適或毒癮發作之情事，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第437頁），足認江○○此部分說詞，亦無可採。

㈢再者，關於被告辯稱雙方見面後，另行幫忙向他人調取毒品之過程，證人江○○係證稱：我問被告有無海洛因，要叫他幫我調，被告說沒有，然後他幫我問，他打電話問，結果都問不到，我們說一會兒話之後，就各自走了云云（見原審卷第429、430、432、439頁），然與被告於原審準備程序時辯稱：我們見面時，江○○問我有無地方可以買海洛因，我說沒有，我們2個就在那裡一起想哪裡可以買海洛因，我有想到1個販毒者，他也有想到1個販毒者，我們各自撥電話給對方，我撥的那位有撥通，但沒有人接，他撥的那位有接，但對方說沒有海洛因可以賣，接下來我就離開了云云（見原審卷第169頁），互核情節顯不相符，益見其2人於原審均翻異前詞改稱因被告手頭沒有毒品海洛因可供販售而未實際交易乙節，不足採信。

參以被告與江○○間並無怨隙，證人江○○復證稱：被告曾借錢給我去看病等語（見原審卷第433、435頁），顯見被告係有恩於江○○，江○○當無設詞誣陷被告之理；

再者，證人江○○證稱：109年4月2日雙方碰面時，我身上有帶錢，當時也還欠被告2500元，但當天沒有還被告，因為我想說先留著買毒品等語在卷（見原審卷第435頁），足認被告嗣後辯稱：我誤認江○○那天是要還我錢云云，顯屬無稽，堪認被告於警詢、偵查坦承確有販賣1千元之毒品海洛因予江○○等情，應與事實相符。

㈣此外，復有原審法院所核發之搜索票、臺中市政府警察局 大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見偵54963卷第27-35頁）及如附表編號3、4之物扣案可佐。

復依卷附江○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見原審卷第103-117頁），其自91年間起，即陸續有多次施用第一級毒品經法院判處罪刑之紀錄，而於109年5月13日8時34分許為警採集尿液送驗結果，亦呈可待因、嗎啡之陽性反應，有臺中市政府警察局大甲分局尿液真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心109年6月5日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告存卷可憑（見偵5493號卷第93頁、原審卷第139-141頁），足徵江○○確有施用第一級毒品之慣行。

辯護意旨雖認江○○陳稱為警查獲前最後1次所施用之毒品海洛因，即為本案向被告所購買，然時間已相隔長達月餘，顯與常情不符云云，然警方於警詢時，僅向江○○廣泛提問其所施用之毒品海洛因來源，並未侷限於為警查獲前最後1次（見偵5493號卷第5頁），而證人江○○於原審審理時亦證稱：5月12日所施用之毒品係綽號「阿泉」之朋友所贈送等語（見原審卷第433頁），足認辯護人此部分所指，尚有誤會，自無從為有利被告之認定。

㈤復按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

參酌被告與購毒之江○○並非至親，衡情自無任意售出毒品海洛因而毫無利得之理，足徵被告本件販賣毒品海洛因之行為，必有從中牟利之實，其主觀上確有營利之意圖甚明。

㈥綜上所述，被告及其辯護人所辯以上各情，均無可採。

被告本案販賣第一級毒品海洛因予江○○之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效，其法定刑由原定之「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

」，修正為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科三千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果後，修正後乃提高罰金刑之最高刑度，顯然未較有利於被告。

是依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣、持有，故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其為販賣毒品海洛因而持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢檢察官起訴書犯罪事實欄固記載被告係基於「共同」犯意而為本案販毒犯行（按：通觀全部卷證資料，並無證據證明被告販賣海洛因係與何人共同犯之）；

及證據並所犯法條欄二固記載「被告意圖販賣而同時持有第一、二級毒品之行為，另涉同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品及同條第2項意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌，為一持有行為而觸犯數罪名之想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷」等情，均屬誤載，業經原審法院執行公訴檢察官當庭予以更正刪除（見原審卷第146-147、165頁），附此敘明。

檢察官移送併辦（109年度偵字第7616號）部分，與起訴之販賣第一級毒品海洛因予江○○部分，為同一事實，本院自應併為審理。

㈣查被告前因竊盜、施用毒品等案件，經原審法院分別論處罪刑，且定應執行有期徒刑1年11月確定，甫於107年11月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。

又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。

查本案被告因施用毒品案件受前開刑之執行，當深知毒品對身體健康及社會治安之戕害至深，竟於徒刑執行完畢後再犯本件惡性更重之販賣毒品犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，有再受較重矯治之必要，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤被告於警詢、偵查中雖有自白犯行，然於原審及本院審理中均否認有販賣毒品海洛因予江○○，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

另經原審函詢結果，警方並未因被告之供述而有查獲共犯或上手之情形，亦有臺中市政府警察局大甲分局109年6月15日中市警甲分偵字第1090013808號函附卷可參，是本件亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。

㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本件被告販賣毒品海洛因之行為，雖對國人及社會造成不良危害，應予譴責，然本院考量被告本案販毒之對象僅1人，該次販賣之價格僅1千元，實際販售之毒品數量，乃較諸長期以販毒營生之販毒集團及交易價量動輒數公斤，以至數百萬元以上計之中大盤毒梟而言，相對為小額，相較之下，其本案販毒之買賣，對社會治安及國民健康之危害，尚屬有限，犯罪情節尚非極為重大。

而販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，衡諸被告之犯罪情狀，確屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加（除其所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後減之。

參、本院駁回檢察官、被告上訴之說明：

一、原審以被告所犯事證明確，因而：㈠就罪刑部分，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告販賣海洛因，足使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險及成癮性，戕害國人身體健康，且有滋生其他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安，應予非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯後態度、販毒情節、販毒種類、數量、交易金額、所生危害、本案販毒對象僅1人、次數僅1次，及被告自陳：高職肄業，有禮儀師、房屋仲介營業員證照，離婚，育有1名10歲小孩，目前擔任禮儀師，月收入約3萬多元，沒有負債之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第544頁）等一切情狀，量處有期徒刑15年6月。

㈡次就沒收部分，敘明⑴未扣案如附表一編號2所示行動電話（含SIM卡），為被告所有且係供聯繫毒品交易所用；

扣案如附表一編號3、4所示之物，係被告所有供其分裝販賣毒品所用，此亦經被告於偵查中時供稱在卷（見偵5493號卷第172頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，並就未扣案之行動電話（含SIM卡）部分，依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

⑵被告本案販毒所收取之價金1千元，為其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

⑶扣案如附表二所示之物，尚無證據顯示該等物品與其本案販毒犯行有何關連（其中附表二編號8所示之第一級毒品海洛因，業據被告堅稱係供自己施用），均不予宣告沒收。

二、經核原審上開認事用法並無違誤，量刑、沒收宣告及不予沒收之說明，亦均妥適：㈠檢察官提起上訴，上訴意旨認被告於法院翻異前詞，犯後態度不佳，應從重量處云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

原審既已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，自不得遽指為違法。

另按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。

此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。

則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號判決要旨參照）。

查本件被告販賣人數僅有1人，價金為1千元，犯罪情節及對社會治安所生危害難謂甚重，原審既已依刑法第57條各款量刑因子，並具體說明審酌刑度之依據，且無逾越裁量之情事，且被告就訴訟防禦、辯明權之合理行使不得恣意作為加重量刑之依據已如上述，檢察官泛指原審判決量刑過輕云云，要無所據，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，所為各該辯解及辯護意旨所執情詞，業經本院詳予論駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。

肆、無罪部分及本院駁回檢察官上訴之說明：

一、公訴意旨另略以：被告基於意圖營利而販賣毒品海洛因以營利之犯意，於109年2月12日凌晨1時24分許，以同上行動電話為販毒聯絡工具，而以LINE向劉○○表示有「重要事要說」；

於12時42分許，劉○○再以LINE向被告問「可以來嗎？」，惟因未接到被告回覆，遂直接以LINE語音通話向被告表示要購買1錢的毒品海洛因，並囑付被告不要將毒品稀釋，願意另行給付3千元給被告作為酬勞。

劉○○隨後於同日約16、17時許，抵達被告位在彰化縣○○鎮○○路○○巷00號之住處，將2萬3000元交予被告，被告則將第一級毒品海洛因（重量約1錢）給付劉○○，因認被告此部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語（關於起訴書論罪法條之誤載詳如前述，既經檢察官於原審當庭更正，茲不贅述）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。

事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、又無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。

本案經本院審理後，認不能證明被告有販賣毒品海洛因予劉○○之事實，而應為無罪之判決（如後述），則就此部分之證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。

四、檢察官起訴認被告涉有此部分犯行，無非係以被告之供述、證人劉○○之證述及卷附查獲劉○○手機內關於對話訊息之翻拍照片及附表一編號3、4、附表二所示之扣案物品等，為其主要論據。

訊據被告堅決否認有販賣毒品海洛因予劉○○之犯行，辯稱：我與劉○○雖有卷附手機截圖所示之訊息及語音聯繫，然後來並未實際碰面，訊息對話所示我說有重要的事情告訴他，指的是他先前竊盜案件，實際上是他叫我開車載他，依他的指示報路去溪湖那裡，我留在車上，他下車，我並不知道他是要去偷東西，但他卻跟警察說我知情，我之所以要約劉○○見面，是想當面質疑他然後錄音存證，後來該竊盜案我也被不起訴了等語。

經查：㈠劉○○之手機內，雖為警查得留有其與被告（即暱稱呈益）間之LINE訊息聯繫及LINE語音通話紀錄之情形，業經臺中市政府警察局大甲分局於109年8月13日以中市警甲分偵字第1090018768號函及所附職務報告、手機截圖照片在卷可參（見原審卷第373、377、387-391頁），截圖主要內容如下：編號 訊息時間 發訊人（發話人） 收訊人（收話人） 對話訊息內容 1 109年2月12日凌晨1分24秒 被告 劉○○ 看到回我一下，重要的事情跟你說！ 2 109年2月12日上午9時12分 劉○○ 被告 可以來嗎？ 3 109年2月12日中午12時24分 劉○○ 被告 （語音通話2分17秒） 4 109年2月12日下午6時24分 被告 劉○○ （語音通話1分3秒） ㈡然證人劉○○就本案交易細節所為證述，前後不一：⑴其於首次警詢及偵查中證稱：我是在同日（109年2月12日）下午4時許到被告住處，告知被告我要1錢海洛因，由被告打電話聯繫上手後，渠始將價金2萬元交給被告，被告即開車出去找上手拿海洛因回來後交付，我有另外給被告3千元跑馬費等語（見偵5493號卷第62-63頁、他443號卷第95頁反面）；

⑵於第2次警詢證稱：我是在同日中午與被告以LINE傳送訊息請他幫忙買海洛因，被告說到他住處再講，我在下午4許到他家，在他家完成交易等語（見偵5493號卷第68頁）；

⑶於第3次警詢證稱：我當天撥打LINE電話給被告跟他說要買海洛因，並詢問1錢海洛因價錢，他回說2萬元，我即在電話中表示要買1錢海洛因及會另給3千元車馬費，被告同意後，我才開車至被告住處，將2萬3千元交給他，被告當場就交付海洛因給我等語（見他443號卷第84-85頁）；

⑷於第2次偵訊證稱：我使用LINE打電話聯絡被告要買海洛因，下午到他家後，被告就交付毒品給我等語（見他443號卷第96頁）；

⑸於原審審理時證稱：我於電話中請被告幫忙拿海洛因，去的時候才說是要1錢，被告聯絡他的上手後，才跟我說價格是2萬元，我就先給被告2萬3千元，並與被告在他家一起等他朋友來，等約2、30分鐘後，他朋友來，他就出去，回來後將毒品交給我（見原審卷第279-282、286、290、294、296-297、299頁）。

從而，關於①劉○○究係向被告買毒品；

或係請被告幫忙代買、②證人劉○○係在上開LINE通話時，就與被告談好要買海洛因之數量及價格；

抑或至被告家中，始向被告表明所需海洛因數量，再由被告聯繫上手後告知價格、③劉○○到被告家後，被告是直接就交付海洛因；

或是先出去向上手拿回後才交付、④劉○○所指之3千元報酬（車馬費），是被告尚未交付海洛因前，劉○○就交給被告；

抑或於被告交付海洛因時才交給被告等各重要情節，均有明顯歧異，是證人劉○○之證述，即難遽採。

㈢另證人劉○○於原審證稱：我同日下午是從自己位於台中市○○區○住○○○○○號碼000-0000號自用小客車，前往被告彰化縣溪湖鎮之住處等語（見原審卷第284-285頁），然經檢察官調取劉○○所駕駛車輛於109年1月1日至8月31日在彰化縣轄區及中部國道之雙向車行紀錄，該車於109年2月12日，並未出現在彰化縣轄區道路或各國道高速公路之車行紀錄，亦有彰化縣警察局溪湖分局109年9月3日溪警分偵字第1090017985號函所附該車之車行記錄匯出文字資料附卷可佐（見原審卷第495-501頁），益見證人劉○○之證述具有重大之瑕疵。

再者，證人劉○○於原審審理亦證稱：卷附手機截圖照片上被告所指「重要的事情」是要問我說竊盜案件為何誣陷他的事等語在卷（見原審卷第300-301頁），並有被告另經臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵字第1133號竊盜案件之不起訴處分在卷可按（見原審卷第251-253頁），而依該不起訴處分書所認定，證人劉○○於警詢中即有誣指被告為竊盜案件共犯之舉，足認被告之辯解，尚非子虛。

五、綜上所述，檢察官所舉被告販賣毒品海洛因予劉○○之證據，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑而可得確信之程度，原審以無法形成對被告有罪之確切心證，而屬不能證明被告犯罪，而為此部分無罪判決之諭知，即無不合。

六、本件經檢察官提起上訴，上訴意旨略以：劉○○所駕駛車輛，尚有其他多次前來彰化地區之車行紀錄，顯亦出於向被告購買毒品之目的，足認其證詞可採，原審遽為無罪判決，尚有未洽云云。

惟按所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。

然依證人劉○○證稱其係駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於起訴書所指109年2月12日，查無任何在彰化縣轄區或中部國道之車行記錄乙節業如上述，檢察官上訴意旨所舉該車與案發時間無關之車輛行駛狀況，自無從為不利被告之認定，故檢察官提起上訴，並未提出新證據供本院調查，上訴理由徒憑現有卷證為不利被告之評價，難謂公訴人已盡舉證之責，自不得遽指原審判決有何採證違反論理法則、經驗法則之情；

是故，檢察官之上訴並無理由，上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分，檢察官上訴需符合刑事妥速審判法規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施耀婷

中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
〈附錄法條〉
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。








附表一：
編號 物品名稱及數量 沒收方式 1 未扣案犯罪所得新臺幣1千元 均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 未扣案不詳廠牌行動電話1支（含其內裝0000000000號SIM卡1張） 3 扣案分裝袋2包 沒收。
4 扣案電子磅秤1台
附表二：
編號 物品名稱及數量 沒收方式 1 扣案VIVO廠牌行動電話1支（含其內裝0000000000號SIM卡）【起訴書誤載此支電話號碼為0000000000號】 均不予沒收。
2 塑膠吸食管1支 3 注射針筒11支 4 酒精棉片14片 5 注射用水6瓶 6 塑膠鏟子2支 7 白色結晶4包（合計毛重:4.04公克，抽取其中1包送驗，驗出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，該包驗餘淨重：1.7294公克，有臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參（見偵5493號卷第29-33頁、原審卷第523-524頁） 8 白色粉末3包（驗餘淨重計：0.3189公克），經送檢驗，驗出第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參（見原審卷第523-524頁）