臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,342,20200805,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第342號

上 訴 人
即 被 告 陳威儒


選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2003號中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19139號、108年度偵字第19858號，併案審理案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第33785號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳威儒犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年陸月，沒收部分，併執行之。

事 實

一、陳威儒明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟與林泓佐或林哲榮（其2人均另由檢警偵辦中）共同基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，分別於附表一所示之時間、方式與陳沛真或陳亮炫聯絡後，再於附表一所示之時間、地點，將自林泓佐或林哲榮處取得之第二級毒品大麻販賣予陳沛真或陳亮炫2人，（各次販賣之時間、地點、交易方式、對象及販賣所得均詳如附表一所載）。

陳威儒每次交易完成後，並各向林泓佐或林哲榮收取新臺幣（下同）200元之報酬。

嗣經警於民國（下同）108年7月4日中午12時40分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至陳威儒位於臺中市○○區○○路000號（000室）之租屋處執行搜索，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局及海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊報告該署檢察官偵查起訴及併案。

理 由

一、證據能力部分：

(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於原審審理時，檢察官、被告陳威儒及其選任辯護人皆表示沒有意見（見原審卷第230頁至第231頁、本院卷第253頁至第257頁），復未於本院言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第253頁至第257頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。

查本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其證據能力（見原審卷第60頁至61頁、第231頁至第232頁、本院卷第253頁至第257頁），且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理以及本院審理時均坦承不諱（見偵19139號卷第21頁至第28頁、第35頁至第38頁、第407頁至第412頁、第505頁至第507頁、聲羈卷第15頁至第17頁、原審卷第26頁、第59頁、第235頁至第236頁、本院卷第260頁），核與證人陳沛真、陳亮炫於警詢、偵查中之證述（見偵19139號卷第39頁至第44頁、第57頁至第59頁、第61頁至第63頁、第309頁至第310頁、第399頁至第400頁）相符，復有證人陳亮炫、陳沛真指認陳威儒犯罪嫌疑人紀錄表、陳威儒（willamchen）與陳沛真（CHENNNNN）微信訊息紀錄（擷取自陳威儒扣案手機）、陳威儒與林泓佐（林）LINE訊息紀錄（擷取自陳威儒扣案手機）、陳威儒與林哲榮（哲）LINE訊息紀錄及音檔譯文（擷取自陳威儒扣案手機）、陳威儒與陳亮炫（亮）LINE訊息紀錄及音檔譯文（擷取自陳威儒扣案手機）、陳沛真（CHENNNNN）與陳威儒（willamchen）微信訊息紀錄（擷取自陳沛真手機）、臺灣臺中地方法院108年聲搜字第965號搜索票、海巡署偵防分署臺中查緝隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市○○區○○路000號0樓000套房現場查緝照片、扣案大麻及檢測結果照片、衛生福利部草屯療養院108年7月24日草療鑑字第1080700362號鑑驗書、扣案陳威儒行動電話採證報告、陳威儒提出與暱稱「_lin_09_11」之LINE訊息紀錄等在卷可稽（見偵19139號卷第51頁至第55頁、第65頁至第69頁、第71頁至第221頁、第225頁至第229頁、第495頁、第527頁至第530頁、原審卷第217頁至第219頁），此外，並有扣案如附表二所示之物可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

(二)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。

是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，惟被告已於原審訊問時供承：跟陳沛真或陳亮炫收到的錢都有交給林泓佐或林哲榮，每次都是各拿200元之報酬等語（見原審卷第26頁），堪認本案被告共同販賣第二級毒品大麻均有相對報酬，足見被告確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。

(三)綜上，被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，自同年7月15日起施行（下稱新法），查新法規定僅將併科罰金上限提高至1500萬元，比較新舊法結果，新法非利於被告，依刑法第2條第1項規定，本案仍適用舊法規定。

(二)核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告與共犯林泓佐就附表一編號1至3及與共犯林哲榮就附表一編號4所為，分有犯意之聯絡及行為之分擔，各為共同正犯。

另被告上開4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又併案之臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第33785號案起訴意旨所示之事實，與本件附表一編號4之事實係同一事實，本院自得併予審理，併此敘明。

(三)刑之減輕：1.毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

查被告對於附表一編號1至4所載販賣第二級毒品之犯罪事實，已分別於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理以及本院審理時均坦承不諱，是被告就此部分犯行，既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，經本院函詢被告供出上手林哲榮、林泓佐是否業經查獲之情形？經臺中市政府警察局第一分局以職務報告覆稱：被告供述第二級毒品係向林泓佐、林哲榮購得，林泓佐、林哲榮經傳喚，均業已坦承販賣第二級毒品予被告陳威儒，且已經移請臺灣臺中地方檢察署偵辦等語（見本院卷第183頁、第205頁），且臺灣臺中地方檢察署以109年6月19日函覆本院稱：「林哲榮己經查獲、林泓佐部分業已起訴」（見本院卷第22 7頁），林泓佐部分並經臺灣臺中地方檢察署於109年6月8日以109年度偵字第7996號案起訴，有起訴書一份在卷可稽（見本院卷第233頁至第235頁）、而林哲榮部分亦經臺灣臺中地方檢察署於109年5月14日以109年度偵字第5600號起訴在案（見本院卷第229頁至第224頁），足認偵查機關確因被告之供述，而查獲本案毒品大麻之上手，自應再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。

3.被告之辯護人雖請求就被告所犯，依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑等語（見本院卷第263頁）。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知，而被告因經濟狀況不佳而從事販毒行為，在客觀上尚不足引起一般同情，又審酌毒品於目前國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告亦非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且本院就被告所為販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後，與被告所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形。

至辯護人所引用之實務見解，因各個案件之情節有別，且基於個案拘束原則，自不得比附援引，併此敘明。

(四)原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告業已供出上手林哲榮、林泓佐，且均經查獲，原審判決未及審酌及此，而未予依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，即有未洽，被告上訴執此指摘原審判決不當，即有理由。

另被告上訴主張本件應有刑法第59條規定酌減其刑之適用，而辯護人亦為被告辯護稱：被告犯罪情節輕微，販賣數量、金額均屬少數，且無前科，素行良好，僅一時失慮而犯本件犯行，犯罪時年僅22歲，並遭羈2月，應已獲得教訓，深切檢討，請諭知緩刑等語，然按被告所受宣告之刑並非2年以下有期徒刑、拘役或罰金之刑，即與緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告。

又本件並無刑法第59條規定酌減其刑之適用，業經說明於前，被告就此部分之上訴顯無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以營利，所為實屬不該。

復考量被告各次交易毒品之金額與數量之多寡、犯後均坦承犯行之犯後態度，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第237至238頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表二編號1所示之煙草，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果為第二級毒品四氫大麻酚（驗餘數量：0.5586公克），有前揭鑑驗書在卷可參，被告亦供稱扣案大麻係其販賣剩餘的等語（見原審卷第26頁），堪認扣案之上開煙草1包，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為供被告販賣所用而剩餘之物，應依上開規定，於被告最後1次共同販賣第二級毒品罪項下（即附表一編號4所示之罪），宣告沒收。

又盛裝上開毒品之外包裝袋1個，因與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。

另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。

(二)次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定。

查扣案如附表二編號2、3所示之物，均為被告所有，且供本案犯罪所用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷第26頁），爰依前揭規定，於其附表一所示各次共同販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。

又扣案如附表二編號5所示之行動電話，則為被告所有，用來作為於如附表一編號1、2、4所示販賣毒品聯絡使用，爰於其所犯如附表一編號1、2、4所示共同販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。

(三)另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

查被告供稱每次交易會向共犯林泓佐或林哲榮收取200元之報酬等語，則被告就如附表一所示各次販賣第二級毒品大麻所得之報酬200元，均為被告販賣毒品所得之財物，並經被告於偵查中自動繳交而扣案，均應依刑法第38條之1第1項規定，於如附表一所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。

(四)至扣案如附表二編號4之大麻吸食工具1組，無證據證明與被告所犯本案販賣第二級毒品有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，109年1月15日修正公布，自同年7月15日起施行前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
109年1月15日修正公布，自同年7月15日起施行前之毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）
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│編號│  時間    │    地點    │販賣  │     交易方式       │陳威儒實│     主      文     │
│    │          │            │對象  │                    │際所得  │                    │
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│ 1  │108年2月3 │臺中市西屯區│陳沛真│由林泓佐供貨，陳威儒│200元   │陳威儒共同販賣第二級│
│    │日凌晨0時 │0000路0段00 │      │則自108年2月2日上午5│        │毒品，處有期徒刑壹年│
│    │31分許    │巷00號旁    │      │時59分許起，使用扣案│        │拾月。扣案之販賣第二│
│    │          │            │      │如附表二編號5所示之 │        │級毒品所得新臺幣貳佰│
│    │          │            │      │行動電話連結網路，以│        │元及如附表二編號2、3│
│    │          │            │      │通訊軟體微信（暱稱「│        │、5所示之物，均沒收 │
│    │          │            │      │william chen」）與陳│        │。                  │
│    │          │            │      │沛真（暱稱「CHENNNNN│        │                    │
│    │          │            │      │」）聯絡後，於左列時│        │                    │
│    │          │            │      │、地，以3,600元之代 │        │                    │
│    │          │            │      │價，販賣並交付第二級│        │                    │
│    │          │            │      │毒品大麻4公克予陳沛 │        │                    │
│    │          │            │      │真                  │        │                    │
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│ 2  │108年2月17│臺中市西屯區│陳沛真│由林泓佐供貨，陳威儒│200元   │陳威儒共同販賣第二級│
│    │日凌晨3時 │0000路000號 │      │則自108年2月17日凌晨│        │毒品，處有期徒刑壹年│
│    │23分許    │外          │      │2時22分許起，使用扣 │        │玖月。扣案之販賣第二│
│    │          │            │      │案如附表二編號5所示 │        │級毒品所得新臺幣貳佰│
│    │          │            │      │之行動電話連結網路，│        │元及如附表二編號2、3│
│    │          │            │      │以通訊軟體微信（暱稱│        │、5所示之物，均沒收 │
│    │          │            │      │「william chen」）與│        │。                  │
│    │          │            │      │陳沛真聯絡後，於左列│        │                    │
│    │          │            │      │時、地，以900元之代 │        │                    │
│    │          │            │      │價，販賣並交付第二級│        │                    │
│    │          │            │      │毒品大麻1公克予陳沛 │        │                    │
│    │          │            │      │真                  │        │                    │
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│ 3  │108年3月14│臺中市西屯區│陳亮炫│由林泓佐供貨，陳威儒│200元   │陳威儒共同販賣第二級│
│    │日晚間9時 │0000街00巷0 │      │則於左列時間，經由不│        │毒品，處有期徒刑壹年│
│    │35分許    │號旁巷弄內  │      │詳之友人介紹，在左列│        │玖月。扣案之販賣第二│
│    │          │            │      │地點與陳亮炫見面後，│        │級毒品所得新臺幣貳佰│
│    │          │            │      │隨即以1,000元之代價 │        │元及如附表二編號2、3│
│    │          │            │      │，販賣並交付第二級毒│        │所示之物，均沒收。  │
│    │          │            │      │品大麻1公克予陳亮炫 │        │                    │
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│ 4  │108年6月24│臺中市西屯區│陳沛真│由林哲榮供貨，陳威儒│200元   │陳威儒共同販賣第二級│
│    │日凌晨2時 │臺灣大道3段 │      │則自108年6月21日上午│        │毒品，處有期徒刑壹年│
│    │24分許    │527號「銀櫃 │      │5時21分許起，使用扣 │        │玖月。扣案如附表二編│
│    │          │KTV」旁     │      │案如附表二編號5所示 │        │號1所示之物，沒收銷 │
│    │          │            │      │之行動電話連結網路，│        │燬之；扣案之販賣第二│
│    │          │            │      │以通訊軟體微信（暱稱│        │級毒品所得新臺幣貳佰│
│    │          │            │      │「william chen」）與│        │元及如附表二編號2、 │
│    │          │            │      │陳沛真聯絡後，於左列│        │3、5所示之物，均沒收│
│    │          │            │      │時、地，以1,200元之 │        │。                  │
│    │          │            │      │代價，販賣並交付第二│        │                    │
│    │          │            │      │級毒品大麻1公克予陳 │        │                    │
│    │          │            │      │沛真                │        │                    │
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附表二：
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│編號│物品名稱          │數量    │持有人    │備註                  │
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│1   │煙草（含包裝袋1個 │1包     │陳威儒    │送驗淨重0.6852公克    │
│    │）                │        │          │驗餘淨重0.5586公克    │
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│2   │電子秤            │1臺     │陳威儒    │                      │
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│3   │夾鏈袋            │1包     │陳威儒    │                      │
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│4   │大麻吸食工具      │1組     │陳威儒    │                      │
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│5   │OPPO廠牌行動電話（│1支     │陳威儒    │IMEI：000000000000000 │
│    │含門號0000000000號│        │          │      000000000000000 │
│    │SIM卡1張）        │        │          │                      │
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│6   │新臺幣            │6,700元 │陳威儒    │為陳威儒於偵查中自動繳│
│    │                  │        │          │回                    │
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