臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,567,20200714,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第567號
上 訴 人
即 被 告 邱朝琴


指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第1785號中華民國108 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第14624 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱朝琴明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國108 年3 、4 月間某日，在嘉義市某處，以新臺幣（下同）50,000元之價格，向綽號「大隻黑狗」（真實姓名年籍均不詳）之成年男子，購買①具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000、含彈匣2 個；

係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成、②具殺傷力之子彈11顆【其中⑴制式子彈5 顆：口徑9 ×19mm，後經鑑定試射2 顆、⑵具殺傷力之非制式子彈6 顆（2 顆為由口徑9mm 制式空包彈組合直徑8.9mm 金屬彈殼而成、其餘4 顆由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經鑑定各試射1 顆）】，購得後即非法持有並藏放於其位於臺中市○○區○○路000 巷0 號住處房間內。

嗣為警於108 年5 月23日晚間7 時許，持臺灣臺中地方法院所核發108 年度聲搜字第785 號搜索票（執行處所為其上址臺中市之住處、搜索物件含車牌號碼00-0000 號之自用小客車），在嘉義市○區○○街000 ○0 號前發覺邱朝琴，經搜索前揭車輛無獲，警方旋帶同邱朝琴返回上址住處，扣得上開具殺傷力之改造手槍及子彈11顆。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告邱朝琴（下稱被告）及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第126-127 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明

一、上開犯罪事實，訊據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第54-55 、58-60 、127-128 頁、原審卷第140 頁、本院卷第130 頁），並有原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見偵卷第67-75 、87-89 頁），復有改造手槍1 枝、子彈11顆扣案可佐。

又扣案之手槍1 枝及子彈11顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2 個）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

②子顆11顆，⑴其中5 顆為口徑9 ×19 mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

⑵2 顆為非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

⑶其餘子彈4 顆，為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局108 年6 月25日刑鑑字第1080057071號鑑定書附卷可參（見偵卷第159-161 頁），故扣案改造手槍1 把及子彈11顆均具殺傷力，要無疑義。

綜上所述，被告上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有具有殺傷力之子彈之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪之說明：㈠查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於109 年6月10日公布修正、6 月12日施行。

本次修正係鑑於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰之必要，且將該條例第4條第1款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明），本件被告非法持有具殺傷力之改造手槍，即屬修正後第4條第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高，自應為新舊法之比較適用。

被告行為時，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，行為後即裁判時，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經取可，持有非制式手槍罪，法定刑提高為「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，行為後之法律對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪（所犯持有具殺傷力子彈罪則不涉及法律變更問題），合先敘明。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之持有具有殺傷力之子彈罪。

被告購買上開具殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈等違禁物後，即持有且置放在上開住處內迄至為警查獲時止，為持有行為之繼續，係屬實質上一罪。

又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

被告就非法持有具殺傷力之子彈11顆部分，僅為單純一罪；

另被告同時持有具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈等犯行，乃以一持有行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告前因施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑1 年、5 月（定應執行有期徒刑1 年3 月）、8 月確定，經接續執行後，甫於104 年5 月19日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。

又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。

查本案被告於前開案件執行完畢後再犯本案，參酌施用毒品之惡習本即易衍生其他犯罪，觀之被告接受前開案件刑之處罰後，反而再犯對社會治安有更嚴重之潛在危害之本案，足見其對刑罰之反應力薄弱，自有再受較重矯治之必要，爰予加重其刑。

㈢雖被告於原審及本院均一再陳稱：本案應構成自首云云（見原審卷第114 頁、本院卷第105 頁）。

惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。

但此所謂之「發覺」犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院85年度台上字第3788號、97年度台上字第5969號判決要旨參照）。

本件經原審法院函詢臺中市政府警察局霧峰分局關於本件查獲經過，據覆稱略以「警方已先知悉被告持有改造手槍之情事，經聲請原審法院核發搜索票後，於108 年5 月23日晚間9時許，在嘉義市東區宣信街，經被告同意搜索其身體及使用之車牌號碼00-0000 號自用小客車，當場被告表示願主動交付改造手槍，隨即帶同警方返回臺中市○○區○○路000 巷0 號執行搜索，於現場查獲改造手槍1 把（含彈匣2 個）及子彈11顆」等語，有該局108 年9 月27日中市警霧分偵字第1080055774號函所附職務報告在卷可憑（見原審卷第129-131 頁）。

又卷附原審法院所核發之搜索票，確已記載應扣押之物為「與本案相關之槍砲、彈藥、改造工具等」，搜索處所為「臺中市○○區○○路000 巷0 號」、物件為「車牌號碼00 -0000號車輛」（見偵卷第67頁），足認警方事先已掌握被告持有槍枝、子彈之合理懷疑及可靠情資，參酌被告於本院準備程序陳稱：伊認為自己若未向警方指出槍彈藏匿之確切處所，警方即使持搜索票也不一定能起獲云云（見本院卷第105 頁），益見被告僅係當場向警方自白犯行，且配合警方協同起獲扣案槍彈，使搜索程序較為迅捷而已，經核要與自首要件不符，併予敘明。

㈣再者，被告及其原審之辯護意旨另認：被告持有本案槍彈之原因，實係受友人葉忠所託代為購買而持有，其持有時間短暫，亦無其他證據認定被告有何作不法犯罪所用，與一般持槍多為尋仇、索財、逞兇等行為有所不同，主觀上法敵對意識相對較低，犯罪情節尚屬輕微，縱科以法定最低刑，猶嫌過重，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云。

惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

經查，被告就持有槍彈之動機，雖曾供稱：葉忠找伊幫他買1 把25000 元的槍，伊幫他買到的槍試射後就壞掉，伊拿給賣方修理，賣方沒有歸還，葉忠卻認為伊私吞，又說如果伊沒有把槍彈交出來要讓伊好看，只好再花5 萬元買本案槍枝及子彈，後來葉忠說這把太貴，就由伊保管，算雙方合買等語（偵卷第58-59 頁、原審卷第115 頁），然於偵查中又供稱：伊怕仇家會找麻煩，遂買來防身等語（見偵卷第64頁），則究竟原委為何，即屬不明，惟擁槍自重之行為對社會治安之危害不可謂不大，不論被告所指受他人之託而購買槍彈持有乙節是否屬實，自無刑法第59條情堪憫恕而有情輕法重之虞，無從酌減其刑，附此敘明。

叄、本院駁回上訴之說明：

一、茲因原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例始為上開公布修正，且經比較新舊法結果，與原審適用之法律並無不同，爰由本院逕予補充說明之。

從而，原審以被告所犯事證明確，因而：㈠就罪刑部分，適用修正前適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段（原審漏載，茲予補充）等規定，並審酌被告持有改造手槍1 支及子彈11顆，對於社會治安危害重大，然考量被告犯後坦承犯行，於警方實際執行搜索前即自白表示願協同起出槍彈，態度尚佳，另考量其自陳學歷為國中畢業，目前待業中，未婚，經濟狀況不佳等一切情狀（見原審卷第140 頁），量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金5 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈡另就沒收部分，說明扣案改造手槍1 枝（含彈匣2 個），為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、扣案子彈其中7 顆（即未實際試射者），均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至其餘扣案之子彈4 顆，因鑑定試射後，已失其效能而不具殺傷力，非屬違禁物，自不予宣告沒收。

二、經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，對沒收宣告及不予沒收之說明，亦於法相合。

被告提起上訴，上訴理由仍執陳詞認本件應合於自首要件，且量刑過重云云。

惟關於本案查獲經過要與自首規定不合，業經本院詳述如上，被告再事爭執，顯無可採。

次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查我國係管制槍彈國家，衡諸槍砲彈藥刀械管制條例之修法沿襲歷程，基於對確保社會治安之高度防衛要求，對非法持有改造槍彈之刑責處罰係採愈加嚴厲之趨勢（此觀前揭該條例甫修法之意旨益明），則司法機關於個案量處刑責時自應審慎為之，否則無異使提高法定刑責之立法政策徒具形式。

原審既已充分考量且說明斟酌刑法第57條各款量刑因子之具體依據，所處刑度並無違法失衡，亦無濫行裁量之虞，自屬允當；

參酌非法持有槍彈行為，對社會治安本具有高度之潛在威脅，當不宜過度輕縱，被告上訴意旨泛指原審量刑過重云云，即為無理由，上訴應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施耀婷

中 華 民 國 109 年 7 月 14 日

附錄本案論罪法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。