臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,709,20200827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第709號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 巫沛恩



選任辯護人 黃淑真律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108 年度訴字第88號中華民國108 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵緝字第10號、第11號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、巫沛恩與蔡昌諺（另案判決確定）均知悉「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」（下簡稱「二甲胺丁酮」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」（起訴書誤載為愷他命，業經檢察官補充更正）以營利之犯意聯絡，由蔡昌諺於民國107 年1 月14日前，以持用之門號0000000000號行動電話與楊盷珊持用之門號0000000000行動電話，以通訊軟體FaceTime聯絡後，因當時蔡昌諺人不在南投縣埔里鎮地區，遂由巫沛恩以FaceTime，使用帳號：peienwu85910@icloud .com與楊盷珊聯絡，並於107年1 月14日（起訴書誤載為107 年1 月17日，業經檢察官補充於原審更正）晚間10時50分許，在位於南投縣○○鎮○○路○段000 號之「太陽廟」附近出面與楊盷珊進行交易，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，販賣並交付其持有之「二甲胺丁酮」膠囊48顆與楊盷珊，楊盷珊則於107 年1 月18日、同年1 月23日（檢察官補充理由書誤載為同年1 月27日，應予更正）各匯款價金5 千元（共計1 萬元）至蔡昌諺開立之新光銀行帳號：0000000000000號帳戶。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、被告之辯護人為被告巫沛恩（下稱被告）主張，證人蔡昌諺、楊昀珊於警詢中之陳述無證據能力，依據刑事訴訟法第159條第1項規定，自屬有據。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用除上述之外被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第99頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第171 頁至第175 頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力，應予敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告對於其與蔡昌諺相互認識、曾經見過楊盷珊之事實並不爭執（見臺灣南投地方法院【下稱南投地院】108 年度訴字第88號卷【下稱原審卷】第120 頁、第122 頁），惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：當時我沒有去埔里鎮的「太陽廟」等語（見原審卷第120 頁、第364 頁）。

經查：

一、被告雖然為上揭辯解，然於107 年1 月14日晚間10時50分許，被告在位於南投縣○○鎮○○路○段000 號之「太陽廟」前出面與楊盷珊進行交易，將價格1 萬元之「二甲胺丁酮」毒品膠囊48顆交付予楊盷珊等事實經過，業據證人即共同正犯蔡昌諺（見原審卷第107 頁、第108 頁、第218 頁至第247 頁）、證人即販毒對象楊盷珊（見南投地檢署107 年度偵字第1774號卷【下稱偵1774卷】第34頁；

原審卷第248 頁至第272 頁）於偵訊及原審審理時證述清楚一致、相互並為補強佐證，析之如下：㈠蔡昌諺部分⒈於偵查中證稱：我沒有付款給被告，因為被告欠我錢，直接向我借錢。

第一次我不在場，是我要他們2 人自己聯絡，被告跟楊盷珊講1 萬元，楊盷珊分2 次匯入我的戶頭等語（見原審卷第109頁）。

⒉於原審證稱：「楊盷珊在找這方面的東西，我請她跟被告自行聯絡，因為我人在臺北，後來她因為找不到被告才打我電話，委託我去幫她找他，我才打電話給被告，然後才幫他們約了地點，因為被告有欠我錢，所以我就請楊盷珊之後，就是給他錢再把錢給我，後續他們怎麼約我就不清楚，因為當天晚上，就是17日、18日晚上我有住院，在士林的新光醫院掛急診，因急性會厭炎所以人不舒服」（見原審卷第222頁）、「（檢：那1 萬元是為什麼要給你1 萬元？）因為被告當初跟她議價好像是說50個膠囊還是. . . 實際上幾個我是不知道，然後說是1 萬元的金額」（見原審卷第223 頁）、「（辯：1 月17日週三下午12時57分，你有對楊盷珊講『1 萬元謝謝』，然後提供了應該是你新光的帳戶，對不對？）是」、「（辯：所以這1 萬元是你跟楊盷珊說的吧？）對阿」（見原審卷第228 頁）、「（審判長：你看一下1 月17日週三下午12時57分，『1 萬元謝謝』這個是什麼意思？」）他們應該是在1 月14日那時候交易，因為她說在你的故鄉高速公路上，然後這是後續我跟她催討那個1 萬元的簡訊吧」、「應該是他們交易毒膠囊那時候，17日是我跟她要那個1 萬元，那個1 萬元是他們毒膠囊的交易金額，她沒有給我，所以我就請她匯給我」（見原審卷第231 頁）、「我是用FaceTime語音通話跟他們2個聯絡，然後後續他們自己聯繫」（見原審卷第233 頁）、「後來楊盷珊說找不到被告，請我幫忙，我就用FaceTime聯絡被告，跟他說楊盷珊在找他，被告說約個地方看約哪見面，我就幫他約埔里鎮太陽廟」（見原審卷第235 頁）、「楊盷珊說跟被告約好的金額是50個膠囊1 萬元，我有跟被告講」（見原審卷第236 頁）、「因為被告有欠我錢，跟他要都不給，只好在這動手腳，請楊盷珊直接匯給我，我有跟被告講那個錢我要」（見原審卷第238 頁）、「日期應該是1 月14日，可以確定，因為那天我在臺北新光醫院，事情是在我看醫生之前，那天我因為急性會厭炎發燒到42度，跑去醫院急診，所以印象深刻」等語（見原審卷第241頁）。

㈡楊盷珊部分⒈於偵查中證稱：「（問：107 年1 月17日晚上10時50分許，在埔里鎮中山路四段502 號「太陽廟」前是否向蔡昌諺買1 萬的毒品咖啡包？）是，蔡昌諺叫被告拿來給我，金額是1 萬元，我分2 次匯款給蔡昌諺，我之前不認識被告，是第一次看到他」等語（見偵1774卷第24頁）。

⒉於原審審理中證稱略以：「我於107 年1 月18日及23日各匯款5,000 到新光銀行0000000000000 號帳戶，是因為向蔡昌諺買毒品咖啡包。

我是用手機FaceTime打給他，然後他請被告拿來給我，時間有點忘了，是18日前好幾天前，地點在南投太陽廟。

蔡昌諺傳被告的FaceTime給我，我當天有跟被告視訊。

我忘記有沒有跟被告講到交易價格，也好像沒有把現金交給被告。

之所以不是跟蔡昌諺交易是因為他當時人在外縣市，叫我打給被告，我才跟被告聯絡然後約在太陽廟交易。

經提示彰警分偵字第1070015060號卷【下稱警5060卷】第13頁之簡訊，我有在107 年1 月14日上午12時57分傳『路上在你故鄉高速』給蔡昌諺，就是蔡昌諺要我去找被告，所以被告在太陽廟拿毒咖啡包給我的日期就是1 月14日」等語（見原審卷第250頁至第262頁）。

㈢綜合上述，可知證人蔡昌諺、楊昀珊所證內容互相合致，互為補強，可以信實。

又本件蔡昌諺當時使用之0000000000號黑色iphone手機已在另案執行時，將內容刪除後執行拍賣，有本院公務電話紀錄可考（見本院卷第93頁）；

而楊昀珊當時使用之0000000000號手機亦因另案執行而銷毀，此有南投地檢署108 年度執字第2446號卷可憑（影本見本院卷第149頁至第153 頁），固產生嗣後稽考之困難。

然楊昀珊於偵審中一再堅稱，伊當時與被告係第一次見面，被告係使用peienwu85910＠icloud .com 帳號透過FaceTimeAPP 與伊聯繫的（見彰警分偵字第1070032789號卷【下稱警2789卷】第3 頁）。

而針對此節，詢以被告，該帳號是否其所使用，被告先則矢口否認（見本院卷第100 頁）。

然經本院將上述帳號送請蘋果公司辨識，蘋果公司函附本院該帳號資料，顯示該帳戶之first_name即為「沛恩」（見本院卷第129 頁），而地址部分則為「蜈蚣路11-2號」（見本院卷第131 頁），postal_cd 郵遞區號為「545 」（見本院卷第133 頁）又確屬埔里鎮，上揭地址確係被告之地址。

再者，該帳戶之申登電話為「000- 0000000」（見本院卷卷第135 頁），經查詢結果，用戶名稱為「陳吉雄」（見本院卷第159 頁），而陳吉雄為被告之外祖父，復有全戶戶籍資料可稽（見本院卷第161頁至第164 頁），則綜合上開吻合之資料，被告應確係使用該APPLE 帳號之人無疑。

而因資料查詢至此，被告於本院審理後期辯論時，已不爭執上開事實，坦承該帳戶確係伊所使用，且係辦重要資料時，始會使用上開個資等語（見本院卷第174 頁至第175 頁），依此亦更可徵楊昀珊所指證之內容屬實。

二、此外並有彰化縣警察局彰化分局（蔡昌諺）指認犯罪嫌疑人紀錄表、楊盷珊與蔡昌諺FaceTime對話內容、彰化縣警察局（楊盷珊）指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、新光銀行存摺節印本、證物相片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070200016號鑑驗書（見警5060卷第8 頁至第23頁、第29頁、第39頁、第48頁至第50頁、第53頁至第55頁、第57頁至第60頁）、彰化縣警察局彰化分局偵查隊照片黏貼紀錄表（見偵1774卷第12頁、第13頁）、南投地院107 年度訴字第309 號刑事判決、GOOLE 地圖、臺灣彰化地方法院【下稱彰化地院】107 年度訴字第327 號刑事判決、蔡昌諺手機拍攝（就診日期）照片、本院108 年度上訴字第1269號刑事判決（見原審卷第89頁至第97頁、第135 頁至第148 頁、第281頁至第283 頁、第287 頁至第293 頁）等件附卷可稽，被告共同販賣第三級毒品之犯行明確，前開辯解純屬事後卸責之詞，不足採信。

三、另起訴書誤載毒品名稱「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」為「愷他命」、誤載交易日期「107 年1 月14日」為「107年1 月17日」，均經檢察官補充更正（見原審卷第241 頁、第258 頁、第333 頁）；

而楊盷珊匯款予蔡昌諺之日期為107 年1 月18日、「同年1 月23日」（見警5060卷第50頁；

原審卷第287 頁），檢察官補充理由書誤載為107 年1 月18日、「同年1月27日」，併應予以更正。

四、被告於偵訊時先是辯稱：蔡昌諺要我陪他去，蔡昌諺開他的車載我，到了地點，住彰化的女生上車，她坐到後座，我看到蔡昌諺把毒品交給她（見南投地檢署108 年度偵緝字第10號卷第34頁、第35頁）；

於另案（南投地院107 年度訴字第309 號刑事案件）審理時改口證稱：楊盷珊是誰我不認識，埔里鎮太陽廟我不知道在哪裡；

於本案原審審理時卻又辯稱：我當時沒有去埔里鎮的太陽廟，我是因為蔡昌諺而看過楊盷珊（見原審卷第120 頁），被告對於當時有無前往南投縣埔里鎮太陽廟、是否見過楊盷珊等節，一再更易其詞，亦有疑義。

另被告雖又質疑證人即販毒對象楊盷珊因有利害關係，證詞故為不實（見原審卷第367 頁）云云。

然販毒對象楊盷珊始終都有供出毒品來源共犯之一即蔡昌諺，而蔡昌諺復從不否認其為毒品來源共犯之一，楊盷珊即已可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（見原審卷第141 頁），至於有無供出毒品來源另一共犯即本案被告，對於楊盷珊尚無任何利害關係可言，難以想像楊盷珊有何必要費詞誣陷被告。

再者，楊盷珊早於107 年1 月30日警詢時就有供出本案被告（見警5060卷第26頁、第27頁），蔡昌諺嗣於107 年4 月9 日警詢時始行供出本案被告（見警5060卷第4 頁），按理楊盷珊應無配合蔡昌諺說詞之可能，均見楊盷珊之證詞可以憑信，被告辯解並不足採。

又被告於本院查詢相關資料後，知道無法推諉，終於坦承使用上開peienwu85910＠icloud .com 帳號透過FaceTime APP與楊昀珊聯繫，然又欲辯稱即便如此，仍不能建立該次犯罪事實，伊僅記得便利商店，不記得太陽廟等語（見本院卷第175 頁）。

惟本院係綜合上揭各項證據之積極證明作用，認定被告確有犯罪事實一之事實，又就確切地點部分，被告自承不熟悉該處，則以何建築標的物標定交易地點之附近，並非重點，不因此妨害犯罪事實之認定，被告所辯並不可採。

五、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

被告與楊昀珊非屬至親，又屬有償行為，被告經蔡昌諺所託前往約定地點，交付毒品與楊昀珊，可認本案被告共同販賣第三級毒品二甲胺丁酮，確屬有利可圖，其始願為之，應確有從中獲利之意圖。

六、綜上所述，本案（起訴書犯罪事實一）事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論罪科刑。

參、法律之適用

一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，經總統於109 年1 月15日以華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自公布後6 個月，即109 年7 月15日起施行。

修正前該條項規定內容為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，刑度加重，不利於行為人，從而本件依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為時法即舊法處斷。

二、按以販賣毒品為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。

因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪的主觀意思，仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為單純送貨，屬於幫助賣方的角色，混淆、飾卸，亦無許以自己未分獲利益而狡稱並不該當於販賣作為（最高法院108 年度台上字第631 號判決意旨參照）。

查被告以FaceTime與販毒對象楊盷珊聯絡，並出面與楊盷珊進行交易，交付其持有之第三級毒品膠囊48顆予楊盷珊，其雖未負責收取毒品價金，但已實行販賣毒品之部分構成要件行為，仍應成立販賣第三級毒品之共同正犯。

核被告（起訴書犯罪事實一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

三、被告與蔡昌諺就起訴書犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

四、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

販賣第三級毒品之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處7 年以上有期徒刑」，實不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以3 年6 月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。

查起訴書犯罪事實一被告所為，販賣數量非鉅、次數又僅1 次，所生危害有限，情節亦非重大，被告復無其他販賣毒品之前案紀錄，倘若科以法定最低刑度有期徒刑7 年，實嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

肆、本院之判斷

一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第28條、第59條規定，爰審酌被告知悉毒品危害身體健康非輕、影響社會治安不淺，竟為貪圖小利，漠視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，共同販賣第三級毒品，行為實有可議，兼衡其犯罪之動機、目的、所生之危害及販賣毒品之數量，及其自述國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第365 頁）、犯後態度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

二、並就是否沒收部分說明：公訴意旨固另請求沒收（起訴書犯罪事實一部分）犯罪所得1 萬元。

然按，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

查蔡昌諺、楊盷珊均稱毒品價金1 萬元匯入蔡昌諺之上開新光銀行帳戶，並有新光銀行存摺節印本（見警5060卷第5 頁、第26頁、第50頁；

原審卷第109 頁、第259 頁）在卷供參，可見被告並未分得犯罪所得，無從予以宣告沒收。

又蔡昌諺取得之毒品價金1 萬元，是否用以抵扣蔡昌諺與被告間之債務、抵扣多少債務，蔡昌諺並未明確說明（見警5060卷第5 頁；

原審卷第109 頁），基於有疑利於被告認定原則，自難逕認毒品價金已經用以抵扣蔡昌諺與被告間之債務，而認被告分得犯罪所得。

至於共同正犯蔡昌諺所有、持用與販毒對象楊盷珊聯絡之門號0000000000號行動電話，已於另案扣案（見警5060卷第2 頁、第39頁；

原審卷第89頁），且非屬被告所有或有事實上之處分權，尚無庸於本案諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照），均予敘明。

三、經核原審判決就被告之犯行，除未及比較新舊法，然比較後所適用者，仍係原審判決適用之舊法，核無影響外，認事用法均無違誤，量刑及是否沒收之考量亦稱妥適。

被告仍執上揭辯詞提起上訴，然業經說明指駁如前述，其就此部分再事爭執，尚難認為有理由；

至於檢察官上訴主張原審判決就此部分對被告量刑過輕，惟原審判決就被告何以得適用刑法第59條規定酌減以及考量前述各項對被告科以5 年之刑度，並無恣意從輕之情事，此部分上述亦無理由。

綜上，被告與檢察官之上訴均應予駁回。

乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實二部分）

一、公訴意旨（業經檢察官補充更正，見原審卷第333 頁、第334 頁）另以：被告基於意圖營利販賣第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」之犯意，於107 年1 月間某日，交付約80公克內含「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」粉末與蔡昌諺，用以抵償其積欠蔡昌諺債務10餘萬元之一部分。

嗣蔡昌諺基於販賣第三級毒品之犯意，於107 年1 月22日下午6 時41分許，以持用之門號0000000000號行動電話與楊盷珊持用之門號0000000000號行動電話以FaceTime聯絡後，於同年1 月23日凌晨某時許，由蔡昌諺不知情之某友人在臺中市○區○○路000 號，將約定價金為3 萬6 千元之「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」1 包交給楊盷珊，蔡昌諺以此販賣「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」予楊盷珊（蔡昌諺業經另案判決確定），而楊盷珊迄未給付價金，因而認為起訴書犯罪事實二被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、公訴意旨認為起訴書犯罪事實二部分被告涉犯前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以蔡昌諺、楊盷珊於警詢及偵訊時之證述、蔡昌諺與楊盷珊FaceTime對話內容、上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書、臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第1588號起訴書（見警5060卷第77頁至第85頁）等件作為論斷之依據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例要旨參照）。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按，刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

四、被告對於其與蔡昌諺相互認識，其於107 年1 月間住在南投縣埔里鎮田居雅筑出租套房，當時尚欠蔡昌諺若干借款債務之事實固不爭執（見原審卷第122 頁），惟堅決否認有何起訴書犯罪事實二販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：我沒有拿任何毒品、毒咖啡粉或毒品膠囊給蔡昌諺，也沒有與他毒品交易（見原審卷第121頁）等語。

五、經查：㈠關於被告與蔡昌諺相互認識，被告於107 年1 月間住在南投縣埔里鎮田居雅筑出租套房，當時尚欠蔡昌諺若干借款債務之事實，業據被告自承在案（見南投地檢署108 年度偵緝字第11號卷第28頁；

原審卷第121 頁），核與證人即販毒對象蔡昌諺之證述情節大致相符（見警5060卷第5 頁；

原審卷第109 頁、第110 頁、第219 頁至第247 頁），並有田居雅筑網路列印資料（見原審卷第101 頁）附卷可稽，是此部分之事實固堪認定。

㈡然而，比對蔡昌諺於警詢時先後證稱：「時間約於107 年1月初，正確時間忘了，時段是晚上10至12時，地點在被告南投縣埔里鎮育英街田居雅筑出租套房，當時我是本人前往向他本人購買，因為當時被告有欠我錢約15萬元，所以我們就約定用他欠我的錢抵掉，但是沒說明抵掉多少錢，我當時是跟他拿『10小包毒品咖啡包』，我記得他是用夾鏈袋裝好10小包毒品咖啡包拿給我，但是重量我不清楚」（見警5060卷第3 頁）、「我當時看到他身旁有『一大包咖啡包原料』，他就說這個給我讓我去換多少錢就是多少，所以我就直接將該咖啡包原料拿走，重量好像約100 公克，我知道市價大概3 萬多，後來整包交給楊盷珊」（見警5060卷第5 頁）；

於偵訊時證稱：「購買咖啡包的地點是在被告的租屋處，時間是在『賣給楊盷珊的前幾個小時』，這次是被告直接把咖啡包給我，要我自己處理，『要給我抵債用』」（見原審卷第107 頁）；

於原審審理時證稱：「107 年1 月23日交易給楊盷珊的毒咖啡包來源是『被告留下來的』，然後我把它拆開分裝，『就拆開全部倒在一起』，『被告當初叫我把它賣掉』，因為他一直跟我說他剛收押出來繳房租跟吃飯都有問題，然後我並沒有把它賣掉我就自己收著，就當作是抵債」（見原審卷第224 頁）、「他就拿了50包還是100 包給我，叫我自己把他銷掉」等語（見原審卷第240 頁），蔡昌諺對於起訴書犯罪事實二部分，究竟與被告交易時間是在107 年1月初或賣給楊盷珊的前幾個小時？毒品態樣是多包小包裝毒咖啡包或一大包毒咖啡包原料？交易原因是蔡昌諺去向被告購買或被告委託蔡昌諺賣掉變現？蔡昌諺之證述前後多有不一，已有疑義。

㈢又為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。

故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。

而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院105 年度台上字第198 號判決要旨參照）。

準此，蔡昌諺雖於警詢、偵訊及原審審理時一再指述起訴書犯罪事實二之毒品來源為被告，但卷內尚乏如通訊監察譯文等其他與此有相當程度關聯性之證據，可使一般人對於蔡昌諺之證述並無合理之懷疑存在而得確信其為真實，且蔡昌諺先後於警詢、偵訊及原審審理時之歷次證述，前後不一業如前述，復為單一證人之證言，無從相互補強佐證，自難單憑蔡昌諺之證述遽為起訴書犯罪事實二被告有罪之認定。

㈣至於蔡昌諺及楊盷珊雖於警詢、偵訊及原審審理時均一致證稱彼等2 人間曾有107 年1 月23日之毒品交易，並有上開指認犯罪嫌疑人紀錄表、楊盷珊與蔡昌諺FaceTime對話內容、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見警5060卷第10頁、第15頁）、南投地院107 年度訴字第309 號、彰化地院107 年度訴字第327 號、本院108 年度上訴字第1269號刑事判決（見原審卷第89頁至第96頁、第135 頁至第148 頁、第287 頁至第294 頁）等件在卷供參，但此僅能證明蔡昌諺與楊盷珊間確有107 年1 月23日之毒品交易事實，尚與起訴書犯罪事實二被告販賣第三級毒品予蔡昌諺之犯行並無相當程度之關聯性，實難作為蔡昌諺上開證述之補強證據。

六、綜上所述，公訴意旨指述被告前揭販賣第三級毒品罪嫌（起訴書犯罪事實二）所憑之證據，仍然存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且販毒對象蔡昌諺就此部分之證述前後多有不一，卷內復無其他補強證據可以作為佐證，揆諸前揭判例要旨，原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭知被告此部分無罪之判決。

經核原判決對於不能證明被告有檢察官所指此部分販賣第三級毒品犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定之證據及理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。

檢察官上訴意旨仍認應諭知被告此部分有罪之判決，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 姚勳昌
法 官 廖健男
以上正本證明與原本無異。 ┼
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪鴻權

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日