臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,766,20200709,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第766號
上 訴 人
即 被 告 高聖智
選任辯護人 歐陽徵律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1975號中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第21037號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮則為同條項第4款所列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳、使用通訊軟體「微信」帳號「erer470」、通訊軟體「FaceTime」暱稱「蘋果機」帳號之成年人共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮以營利之犯意聯絡，先由持上開各該帳號之成年人以通訊軟體「微信」暱稱「香奈兒香水專賣」帳號不定期傳送販賣香精、香氛蠟燭之圖片暗示其可進行愷他命、毒咖啡包交易，俟於民國107年7月31日上午11時8分許，臺中市政府警察局少年警察隊員警因另案知悉持用前開「微信」帳號之人涉嫌販賣毒品，即無購買真意而透過該通訊軟體向該成年人表示欲購買「4香精2蜜桃」（指愷他命4公克、蜜桃口味毒咖啡包2包），雙方約定交易細節後，該使用通訊軟體「FaceTime」暱稱「蘋果機」帳號之成年人即在臺中市○○區○○路○○○路○○○○○○0○○○○○○○號0000000000號SIM卡1張）、第三級毒品愷他命2包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒咖啡包2包交予乙○○，乙○○即於同日下午3時30分許，依該使用通訊軟體「FaceTime」暱稱「蘋果機」帳號之成年人透過前開行動電話內通訊軟體「FaceTime」通話中之指示，前往臺中市○○區○○路0段000號全家便利商店臺中民主店，欲將前開愷他命2包、毒咖啡包2包以新臺幣（下同）7,500元之代價售予佯裝購毒者之員警，惟旋經員警表明身分而當場逮捕，致未得逞而止於未遂，並為警當場扣得前開第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重合計3.0495公克）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒咖啡包2包（毛重合計18.71公克）及行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局少年警察隊移送偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。

本判決據以認定犯罪之被告以外之人即證人黃○○於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；

又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，故均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第7至17頁、偵卷第37至39頁、聲羈卷第19至22頁、原審卷第31至35頁、第146頁、第169頁、本院卷第156頁），且有臺中市政府警察局少年警察隊員警職務報告（見警卷第1至3頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第30至34頁）、扣案物品照片（見警卷第36頁、第42頁）、Google地圖及街景照片（見警卷第43頁）、暱稱「香奈兒香水專賣」微信帳號、108年7月31日對話紀錄翻拍照片、通訊軟體「微信」語音通話譯文（見警卷第44至52頁）、被告與暱稱「蘋果機」FACETIME通聯紀錄翻拍照片（見警卷第53至54頁）等件在卷可稽；

復有上揭扣案之愷他命2包、毒咖啡包2包、行動電話1支等可資為憑；

又扣案白色結晶2包經檢驗結果含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重合計3.0495公克）、扣案2包標示「DIABLO」彩色包裝內淡黃色粉末，經抽取1包初步鑑驗呈甲基卡西酮陽性反應，另1包經檢驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分（毛重合計18.71公克），亦有臺中市政府警察局少年警察隊查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單及所附照片、衛生署福利部草屯療養院108年8月1日草療鑑字第1080800003號鑑驗書（見警卷第37至39頁）等件附卷可憑。

足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、按販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮係違法行為，非可公然為之，而前開毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

被告與購毒者間素不相識，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付愷他命、毒咖啡包予購毒者之理，且被告亦於警詢、偵查中及原審訊問時均供稱：伊如交易成功可獲得400元之報酬等語（見警卷第13頁、偵卷第39頁、原審卷第33頁），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

經查，員警佯裝購毒者而與持用「微信」帳號「erer470」之人聯繫購毒事宜後，再由使用「FaceTime」暱稱「蘋果機」帳號之人聯繫被告出面交易，被告與使用「微信」帳號「erer470」、「FaceTime」暱稱「蘋果機」帳號之人均合意應允交易條件，始由被告攜帶毒品前往約定之交易地點，又員警目的雖係在於誘捕被告等販賣毒品之人，惟本件係持用「微信」帳號「erer470」之人主動傳送販賣香精、香氛蠟燭之圖片暗示其可進行愷他命、毒咖啡包交易，有員警持用之行動電話翻拍照片可稽（見警卷第44頁、第47頁），足認渠等主觀上原已具有意圖營利而販賣上揭毒品之犯意，並非因員警引誘始為販毒之行為，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；

而警方係以誘捕之方式予以查緝被告，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為；

然員警之目的既然在誘使被告出面予以緝捕，不可能真正與被告完成毒品交易行為，亦無購買毒品之真意，又被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上被告亦未完成此次毒品交易，核係因誘捕偵查而止於販賣第三、四級毒品未遂。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告所為上開販賣毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。

而扣案愷他命2包驗餘淨重合計3.0495公克，扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒咖啡包2包毛重合計18.71公克，業據前述，卷內亦無證據證明被告前開基於販賣而持有之第三級毒品、第四級毒品純質淨重分別已達20公克以上，而與毒品危害防制條例第11條第5項、第6項處罰持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者之要件不符，自無從論以被告販賣第三、四級毒品未遂之行為吸收持有行為可言，附此敘明。

㈡、被告與持用「微信」帳號「erer470」、「FaceTime」暱稱「蘋果機」之成年人間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、被告係以一販賣毒品行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈣、被告就犯罪事實欄所示犯行已著手於共同販賣第三級毒品行為之實行，惟因係警員假意向被告購買毒品，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈤、再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；

且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力。

（最高法院75年度臺上字第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。

經查：被告就前開販賣第三級毒品未遂犯行，分別據其於偵查中、原審及本院審理時均自白在卷，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法就被告前開犯行遞減輕其刑。

㈥、不另為無罪諭知部分：起訴意旨雖認被告前開犯行，另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌、同條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪嫌云云；

惟按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議，其既係刑事法上之構成要件，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決。

運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；

亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之，雖最高法院101年度台上字第6205號判決意旨略以「毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科」，僅揭明「無運輸意圖之零星夾帶或短途持送，得斟酌情形依『持有罪』論科」，亦非得逕予反面解釋為「凡大量持送、長途往返之情形」即必有運輸之犯意，仍須依客觀情狀而為個案審酌。

查本案通訊軟體「FaceTime」暱稱「蘋果機」之成年人指示被告持送而遭扣案之毒品數量非鉅，且係前往交付毒品予購毒者以進行交易所用，並未有另行藏放之情事，路途亦非遙遠，核屬短途持送毒品以供販賣，是被告之持送行為應僅為其與共犯間販賣毒品計畫之一環，被告應係基於販賣之意而持送毒品，並非兼有轉運輸送之意，自難認其此部分構成運輸第三、四級毒品犯行，本應為無罪之諭知，惟因被告所涉此部分運輸第三、四級毒品犯行與前開論罪科刑之販賣第三、四級毒品未遂部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

㈠、原審依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第55條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前於98年間因販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品、強迫或欺瞞使人施用毒品等案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1615號判決判處有期徒刑2年10月確定，及經該院以100年度上訴字第1839號判決判處有期徒刑4月、7年6月，上訴後經最高法院以101年度台上字第1129號判決駁回上訴而告確定，後與前開案件並經臺灣高等法院高雄分院以101年度聲字第450號裁定定應執行刑為有期徒刑10年3月確定，入監執行後於107年7月27日假釋付保護管束出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，竟不知悔改，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，所為實值非難，惟被告於偵審中自始即坦承全部犯行，犯後態度尚可，暨審酌被告犯罪之動機、手段、目的，及其自承高職肄業之智識程度、離婚並與父母共同撫養未成年子女之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年6月，並就沒收部分敘明：⑴扣案第三級毒品愷他命2包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒咖啡包2包，分別屬第三、四級毒品，且為被告向共犯即暱稱「蘋果機」之人取得後欲供販賣所用，業據其供承在卷，顯與本案有關聯，復屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

⑵扣案行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張），為暱稱「蘋果機」之人交予被告供其聯絡販賣第三、四級毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

⑶又扣案現金2萬4,800元，雖為被告所有，然無證據證明係供被告為前開犯罪所用之物或屬被告犯罪所得，與本案無關，爰不予宣告沒收。

另敘明：被告之辯護人雖具狀請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪乃法定本刑為有期徒刑7年以上之罪，其法定本刑不若販賣第一級毒品罪為死刑、無期徒刑，且被告復已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，依被告之犯罪情節、家庭狀況、犯後態度等，均無所謂客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，自無須再依刑法第59條酌減其刑以求衡平之必要。

顯已詳細說明其所憑之依據及理由。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、被告上訴意旨略以：⒈被告於原審之程序中主張：「被告乙○○家境清寒，除仍須返家幫助家務持家外，更有一年僅13歲之未成年子女須由被告乙○○照顧，如面對本案長期之重典，將使家庭頓失依靠，未成年子女之照顧亦生堪慮，有顯可憫恕之情，請鈞院對此明察，酌量減輕被告乙○○之刑……」（見原審被告準備狀第6頁）等語，原審未妥適審酌，對全程就犯罪事實坦承不諱之被告量處2年6月之重刑，已有未適用法令致影響判決之情。

況於108年12月17日所三讀通過修法之毒品危害防制條例修法中，明確表態兩極化毒品刑事政策的走向，亦即將毒品犯罪者區分為使用者與販賣者，處以後者嚴刑並給予前者放寬觀察、勒戒及強制戒治制度之適用時機之機會，然而對兩者間之灰色地帶─因藥癮而涉入小額交易者未有任何表態，如同本案被告，實務上甚多處於低階層而僅為人擔任外送毒品之職務，而僅獲得極為微薄之利益，探其原因，多係因藥癮而涉入此等小額零售交易，主要交易理由即係支持自己的用藥而已，並無如毒品危害防制條例之傳統上係針對暴利、集團式販毒想像，故而予以極重刑之情形有所不同。

在比較立法例及學說上，均已有將此類行為人列以一般施用而非屬真正的販賣者（亦即與立法上欲處罰之大量販賣而獲取暴利者不同），或另創類型與以從輕論處之情，因此，針對本案被告所獲利益極低，僅為下游之零售販賣，其刑不應以立法意旨所處罰大量銷售而獲得大量利益之販賣者相同，原判決對被告之量刑因而仍有未盡審酌之處。

⒉本案被告自偵查中即對本件販賣未遂之罪名坦承不諱，並完全配合檢警辦案，且被告所擔任之角色為毒品販賣中最下游販售，經手之毒品數量與毒品危害防制條例所欲處罰大量買入販出毒品之大盤商不同，量刑上除應對此考量外，在被告家境貧困下就該次交易所得獲利甚微，其情有甚可憐憫之處，非狡黠之徒玩弄訴訟技巧者，與一般實務上適用刑法第59條減刑之立法目的相合，應有其適用餘地。

再查，如前所述，被告單獨照顧一未成年子女，家中更有父親及患病祖母待其返家照顧，如對被告加以過苛之刑期，不僅對被告不甚公平，對其家庭更是一大負擔，且對其未成年子女而言更是一大打擊，請衡量其情依刑法第59條之規定對被告酌減其刑。

⒊末查，被告自本案偵查時即有供出其毒品來源，然礙於其不知上手之本名，先前警方對此亦無偵查進度，而尚未適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑，惟查，被告近期經臺中市政府警察局第五分局提訊，已指認出本案毒品之上手以及多名主要成員，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。

查被告固於原審判決後，於108年12月25日經臺中市政府警察局第五分局員警前往臺中看守所借提被告後，詢據被告坦承在該販毒集團擔任小蜜蜂車手對外販賣第三級毒品，並指認、供述毒品來源上手老闆為涂○雄，然該分局據其陳述現仍繼續追查偵辦中，且涂嫌亦尚未到案等情，有臺中市政府警察局第五分局109年4月22日中市警五分偵字第1090017135號函在卷可參（見本院卷第109頁）；

且證人即該函文之承辦人偵查佐丙○○於109年6月18日本院審理時亦到庭結證稱：「（問：請你敘述一下找乙○○來貴隊進行調查的緣由？）我們在偵辦『異人館』販毒案件的時候，在查獲之前，在我們執行搜索之前，就有發現他有擔任小蜜蜂車手，然後在運輸販賣毒品，那時候蒐證有他們的交通工具的車輛，就是小蜜蜂使用的交通工具的車輛，也有發現乙○○多次在他們那個公司附近7-11購買東西的相片截圖，我們都有拍到，但是後來是少年隊先抓到，然後我們事後才去問他說他是不是有加入這個販毒集團，然後是不是有參與這個販毒的工作，他都有配合指認上手跟老闆。

（問：後面第113頁這邊，這一些人是販毒集團的所有的成員嗎？還是還有乙○○沒有指認出來的人？）他都認識，這一些都是他在公司裡面有看到的。

（問：所以在乙○○指認之前？）我們已經知道是誰在帶頭了。

（問：但是詳細的有知道的像乙○○講的這麼詳細嗎？還是他有指認出更多你們所不知道的販毒成員？）沒有，大部分我都知道了，我們只是希望他來配合指認上手，就是涂嘉雄跟黃鉦鈞還有葉宗益他們這些人。」

、「（問：在乙○○以前，你剛才講的涂嘉雄那些人你們已經找出先監控了嗎？）對，已經先監控，因為他們有一個在環中路的公司。」

、「（問：你怎麼知道他們有販毒？）因為他們微信的暱稱從『八方雲集』、『異人館』，還有好幾個，他們從這個開始來做的，他們底下是有總機跟小蜜蜂車手，就是購毒者會先打電話給總機，總機之後再來派小蜜蜂出來送運輸販賣毒品的部分，所以我們是根據這個微信，他們的下線，就是藥腳追上來，然後跟我們講車號，然後開始追、追、追，追到他們後面公司的地點。」

、「（問：乙○○後來跟你配合指認的那個案件，到現在還沒有查獲？）還沒有，那個主嫌還沒到案。」

、「（問：有關於涂嘉雄這個販毒集團到現在為止你們還是在偵辦階段？）已經起訴結案了。

（問：已經送給檢察官，檢察官也起訴了？）是，我們移送了23人，然後檢察官已經在4月初起訴了。

（問：是你們移送的23個人全部都起訴嗎？）只有8位。

（問：起訴的這8位中，是不是你們這8位原來都已經有掌握到他的身分？）有，當初這8位我們都有請拘票。

（問：是你們先掌握他的身分以後，再請被告乙○○再確認，是嗎？）是。

（問：並不是因為你們沒辦法確認，請乙○○來確認以後，你們再繼續偵查？）沒有，因為他在少年隊被查獲的時候，我們也知道，所以我們有去看。

（問：你們已經掌握身分了、確定對象了，請他再來做一次確認？）就是他在這個集團負責什麼工作、什麼角色、什麼職務，然後跟他搭配配班的有誰，這個部分他都有配合。

」等語（見本院卷第159至163頁），堪認被告縱有配合檢警之偵查而指認其他共犯，然本件其他共犯之查獲係因檢警早有監控而非因被告之供述致查獲其他共犯，且被告所指之毒品來源上手涂嘉雄亦尚未到案，是被告本案犯行自均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈣、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；

經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及被告之教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，復就被告犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，且依被告之犯罪情節、家庭狀況、犯後態度等，均無所謂客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，自無須再依刑法第59條酌減其刑以求衡平之必要，已如前述，且本院亦認為依被告犯罪行為之目的、動機及犯罪之情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌第三、四級毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告為智識正常之成年人，並非不知毒品危害甚大，況依其臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告先前即有販賣第三級毒品之犯行，且前案執行方於107年7月27日始因假釋付保護管束出監，詎被告竟在出監後第5日之假釋期間，即再犯本案販毒犯行，其惡性實屬重大，且若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告本案所示販賣第三級毒品未遂犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，其可處最輕刑度為有期徒刑1年9月，核無情輕法重之情形，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。

是被告上訴意旨猶謂原審未適用刑法第59條酌減其刑、未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定對被告為減輕其刑之諭知等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。