臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,802,20200709,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第802號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 李奕宣





選任辯護人 張珮瑩 律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴字第526號中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第4510號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李奕宣（下稱被告）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年11月25日13時40分許，由林士華（受邱威禎請託找藥頭）介紹，帶領至苗栗縣○○市○○里○○○0號邱威禎家中，讓邱威禎以新臺幣（下同）1000元，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包（約0.2公克）1次，雙方銀貨兩訖而完成毒品交易，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

另刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

再按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。

91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與同法第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之該法第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。

盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務，則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。

三、證據能力方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號刑事判決意旨參考）。

是本案無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。

四、檢察官起訴書認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人邱威禎、林士華分別於警詢、偵查所述、林士華與邱威禎間之通訊監察譯文及監視器錄影畫面翻拍照片等為其論據。

檢察官上訴理由則略以：（一）原判決認證人林士華偵訊所述有瑕疵而不可採。

然：1、依原審法院勘驗證人林士華偵訊錄影光碟之勘驗內容可知：檢察官問證人林士華是否有成交，證人林士華一開始就回答「應該有吧」，檢察官再確認1次，證人林士華還是答稱「對啊，我就說有啊」，雖然證人林士華有稱「我沒看到，但是我...」，但證人林士華接著還是陳稱「我說有成交」等語，可見證人林士華於偵查中始終證稱「有成交」，接著檢察官質疑證人林士華所陳其沒在場之說詞，與證人邱威禎之證述不同，並告知：「我只要你講實話就好，我不是要故意陷害你，不是要故意陷害李奕宣，你講實話就好」，證人林士華陳稱「我知道」之後，遂承認其有目擊交易經過，接著檢察官告以偽證罪之處罰，並告知其如果同意就要老實，證人林士華於具結後，仍證稱有目擊交易經過等語，可認證人林士華不僅一開始即始終證稱有交易，且經過檢察官質疑後，出於自由意志而證稱有目擊雙方交易等情。

2、被告是林士華國中學長，且兩人畢業之後始終有聯絡，反之邱威禎年紀大林士華19歲，兩人僅為一般友人，顯然被告與林士華之感情較深厚，是證人林士華於情感上，絕無僅因檢察官質疑其證述與證人邱威禎不同，就誣陷被告之可能，應是證人林士華知道無可逃避，而出於自由意志說出實情。

3、證人林士華於原審審理時陳稱：伊與邱威禎因遊戲幣而有仇恨，但糾紛是發生在本案之後等語，因此證人林士華於原審審理時翻異前詞，顯然是因案發後其與邱威禎發生遊戲幣糾紛，雙方互相不爽、仇恨所致。

再者，林士華倘本來即與邱威禎有嫌隙，依常情，何以偵訊時反而出賣自己之國中好友即被告，而幫襯邱威禎，實與常情不符。

是證人林士華於偵訊時之證述應屬可採，原判決認證人林士華偵訊所述不可採，應有誤認。

（二）原判決認證人邱威禎之證述恐因其為求供出上手可以減刑，及因有遊戲幣糾紛，而不可信，惟證人邱威禎於警詢時所供出之上手是綽號「阿田哥」之人（見108年3月6日第1次警詢筆錄）。

警察於108年3月7日之警詢筆錄中曾經提出多個不同之人之通訊監察譯文給證人邱威禎指認，當時證人邱威禎除指認被告外，尚指認其他多人，顯然證人邱威禎實無為求減刑，而誣陷被告之動機。

證人邱威禎於原審審理時陳述：是因警察調查林士華的案件，問到通訊譯文這些內容，喚起伊的記憶，否則伊也不會指證被告，並不是伊要針對被告，另伊與被告、林士華所發生之遊戲幣糾紛，均是在本件案發之後，而且伊跟被告所發生的遊戲幣糾紛僅僅雙方口角而已等語，是原判決認證人邱威禎因為本件案發後始發生之遊戲幣糾紛而影響本件證人邱威禎於警詢、偵訊時之證言，應有所誤認。

（三）依卷附通訊監聽譯文內容（A：邱威禎；

B：林士華），107年11月25日13點18分「A：喂?小士喔?B：我現在過去你家樓下，等我。

A：好掰掰」；

107年11月25日13點19分「A：幹嘛？B：沒有，按到。

A：喔好，阿強沒來。

B：他叫我過去85度C下面。

A：好掰掰。」

；

107年11月25日13點34分「A：小士喔？B：你那邊還有錢嗎？A：我這邊有阿。

B：沒有5百的。

A：蝦？B：他剩下多少的？B：1阿。

A：1喔？1的話那個錢等一下還要用。

B：是喔？A：他東西多少？B：這要你看到我才知道，不知道你覺得多還是少。

A：至少說，你看的話你也知道，是你要我在拿出錢出來，那至少說東西要看起來還OK，你知道吧？B：這應該只有點2多。

A：還是你要先過來我家？B：我叫他跟我一起過去好了。

A：好。」

，可知邱威禎身上有超過500元的現金，且邱威禎要求要看貨（甲基安非他命），林士華當場表示「這」只有點2多，並表示要帶同阿強（即被告）一起去找邱威禎。

也就是說被告當時身上應該有「點2多」的甲基安非他命，林士華才會告知邱威禎「這」只有「點2多」，且邱威禎要求要看貨，林士華才會回答要帶同被告一起前往邱威禎住處。

是證人邱威禎於警詢、偵訊、原審審理時所述，林士華帶同被告到達伊住處後，被告當面交給伊0.2公克甲基安非他命，伊將1000元交給被告等情，與前述通訊監察譯文所顯現之情節相符而為可信。

（四）原判決所載85度C咖啡廳距離邱威禎之住處，騎機車僅須1分鐘，是被告可能於107年11月25日下午1時29分騎機車前往85度C咖啡廳，並於邱威禎與林士華於同日（檢察官上訴書誤載為107年11月15日）下午1時34分通話完後，隨即前往邱威禎住處交易，亦有可能於107年11月25日下午1時47分再前往85度C咖啡廳後，始前往邱威禎住處交易，惟前述2種情形，均與證人邱威禎所證述無違。

基上，原判決認事用法有上述之不當，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。

五、惟訊據被告堅詞否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，堅稱：伊當日只是透過林士華介紹去邱威禎家打電動，邱威禎當日有透過林士華詢問伊有無毒品，但伊手邊沒有毒品，打給上游也沒有接電話，所以最後未約定販賣第二級毒品予邱威禎，並沒有販賣第二級毒品給邱威禎等語。

經查：

（一）證人邱威禎雖於警詢、偵訊及原審審理時指陳其曾以1000元之價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命（見偵卷第89至91頁、第131至133頁、原審卷第157至177頁。

而國內少有安非他命，多係甲基安非他命，此為法院實務上周知之事實，足認本案被告及相關證人於筆錄所述之安非他命，均應為甲基安非他命之誤，以下本判決逕載為甲基安非他命）。

惟證人邱威禎於距離案發日（107年11月25日）3個多月之108年3月7日警詢時，經警方提示其與林士華間於107年11月25日13時18分起至13時34分許之通訊監察譯文後，係以不確定之推測語氣而稱「『應該』是要毒品交易」；

又於108年8月2日偵訊時復稱：其已忘記與被告以上開價格及毒品重量交易甲基安非他命之時間了，「應該」是在其住處那邊等語（見偵卷第132頁）；

再證人邱威禎於距離案發時間更遠之原審審理時，則反於其警詢、偵訊不確定之語氣而稱：107年11月25日林士華跟伊以電話聯繫，說被告表示手邊的毒品有約0.2公克，後來被告與林士華就一同到伊住處，當天有完成毒品交易，伊是將1000元交給被告，被告有將毒品交給伊等語（見原審卷第158至163頁）。

是證人邱威禎於警詢之初，既已無法確定上開其於107年11月25日與林士華之通話，究是否確係與被告交易毒品有關，甚且於偵訊時亦表明其忘記正確時間，則其後於原審審理證述其該日與林士華通話後，有以1000元之價格，向被告購入甲基安非他命等語，是否可信，已殊質疑。

又姑不論證人邱威禎上開指陳被告於前揭時、地販賣交付第二級毒品甲基安非他命一情，依其上揭陳述狀況，是否堪認已存有瑕疵而難以憑信；

而在我國司法實務上，對於販賣毒品之重罪，除有購毒者之指證外，已發展出仍宜另有適當、充分的補強證據，彼此交互作用、印證，始足為被告有罪之認定。

而本案除證人邱威禎上開未確定之指證外，檢察官起訴書所舉之證人林士華於警詢、偵查所述、林士華與邱威禎間之通訊監察譯文及監視器錄影畫面翻拍照片等事證，實均不足以作為證人邱威禎所稱被告有於上揭時、地販賣交付甲基安非他命之補強證據（詳如後述），尚難以證人邱威禎前開單一指陳，即遽認被告有被訴之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

檢察官上訴意旨徒以前開理由欄四、（二）所示內容，執詞以證人邱威禎應無為求減刑而誣陷被告之動機，亦不會因案發後始發生之遊戲幣糾紛而影響其證言，指陳原判決未採信證人邱威禎之說詞有所未當，並無可採。

（二）又證人林士華於警詢時已證述其於案發當時並沒有看到被告及邱威禎是否有交易毒品等語明確（見偵卷第96頁），而依卷附證人林士華108年8月30日偵訊筆錄所載內容，就證人林士華之陳述內容固載稱：邱威禎請伊找被告要買毒品，邱威禎本來要買500元的毒品，但伊與被告在85度C咖啡廳旁碰面後，被告說只有1000元的，伊就與邱威禎聯絡，後來就與被告一同前往邱威禎住處，當日被告與證人邱威禎有完成毒品交易，伊有在場目擊經過等語（見偵卷第153至155頁）；

惟證人林士華於原審審理時已堅決改為證稱：伊當日先跟被告約在○○路的85度C咖啡廳，後來打給邱威禎，被告要伊跟邱威禎說手邊只有1千元的毒品，重量約0.2公克，但當時被告身上並沒有攜帶毒品；

後來伊與被告一同去邱威禎住處，被告有試圖聯絡藥頭，但都沒能聯絡上，被告有離開一下，回來還是沒有攜帶毒品，後來伊就離開了，當日沒有毒品交易。

伊在偵查中一開始也有說並沒有看到被告交易毒品，因為檢察官一直說證人邱威禎已經證述明確，伊最後才會說有看到被告與邱威禎完成毒品交易等語（見原審卷第127至157頁）。

而經原審法院勘驗證人林士華於108年8月30日偵訊錄影光碟，以瞭解證人林士華該次之陳述始末情形，依原審法院之勘驗結果所示，證人林士華於偵訊時經檢察官以被告身分對其進行訊問時，確實先就邱威禎原先要買500元的毒品，但被告說沒有，只剩下1000元的，後續就帶被告去邱威禎之住處等情為肯定之陳述；

然針對被告與邱威禎是否有進行及完成毒品交易一事，林士華以被告身分經檢察官訊及「有成交嘛，對不對？」後，係以推測語氣答稱「應該有吧」，且於檢察官問及「1包嘛，1000塊」後，堅決而稱「我沒看到」，於檢察官再稱「他（註：指邱威禎）說你有在場啦，你上次也有說有啊，你要不要看」後，仍稱「我說我沒有在場...我沒有在場啊」，接著檢察官稱「唉呦，那個都不要再多囉嗦了啦」，林士華以被告身分稱「好」後，方接著答稱「（問：事實是怎麼樣，邱威禎都講清楚了。

他說他把錢交給不知道你還是給李奕宣，然後李奕宣把毒品交給他？）對啊」、「（問：這個你有在場，他說得很清楚，你要不要看筆錄，不用吧？）不用。

（問：不用啦，我只要你講實話就好，我不是要故意陷害你。

不是要故意陷害李奕宣，你講實話就好）我知道」、「（問：邱威禎說他把錢不知道是交給你還是李奕宣，但是是李奕宣把毒品交給他的，這樣對不對？）對。

（問：邱威禎說你當時也在場？）嗯。

（問：所以你有目擊這個經過？）有。

（問：你現在所說的都實在嗎？）實在。」

（見原審卷第205至209頁）。

是以將證人林士華於偵訊中證述之前後內容，與其於原審審理所為之證述內容互為核對，再佐以證人林士華起初於108年5月10日警詢中陳稱：伊帶被告去邱威禎住處後就離開了，沒有看到他們有無進行交易等語（見偵卷第96頁），且於108年6月13日偵查中陳稱：伊有帶被告去找邱威禎，不知道有無交易等語（見偵卷第159至162頁），堪認證人林士華對於被告與邱威禎間究竟有無進行或完成公訴意旨所指交易第二級毒品之行為，應未實際參與或於現場目睹過程而不知情，其於108年8月30日偵訊時其後改稱有在場目睹過程云云，容或係因檢察官提示證人邱威禎之證述內容及告以不要再多囉嗦後，其自己內心為避免陳述之內容不被檢察官採信，增加後續應訊之困擾，方為附和之說詞。

參佐證人林士華於原審審理時更一再堅為證述其對於被告與邱威禎間於起訴書犯罪事實欄所載時、地有無交易毒品一事，確不知情等語，實尚難逕以證人林士華於偵查中所為存有上開瑕疵之陳述，遽為被告不利之認定。

檢察官以前開如理由欄四、（一）所示內容提起上訴，未全盤綜觀前開原審法院勘驗林士華偵訊筆錄內容之結果，忽略林士華於偵訊所述確存有先後不一等顯然瑕疵，僅斷章擷取林士華之部分偵訊內容，且以與判斷被告有無販賣第二級毒品予邱威禎之行為間，不具有絕對關聯性之林士華與被告、邱威禎之交情及其等因遊戲代幣所生之糾紛等情，爭執原判決認證人林士華於偵訊時改稱其於被告與邱威禎交易甲基安非他命時在場及目睹其情之所述內容，尚無可採等語，容有未當，尚非有理由。

（三）再經比對檢察官起訴書所舉之證人林士華、邱威禎2人通話之通訊監察譯文內容（A：邱威禎；

B：林士華），107年11月25日13點18分：「A：喂?小士喔?B：我現在過去你家樓下，等我。

A：好掰掰」；

107年11月25日13點19分：「A：幹嘛？B：沒有，按到。

A：喔好，阿強沒來。

B：他叫我過去85度C下面。

A：好掰掰。」

；

107年11月25日13點34分：「A：小士喔？B：你那邊還有錢嗎？A：我這邊有阿。

B：沒有5百的。

A：蝦？B：他剩下多少的？B：1阿。

A：1喔？1的話那個錢等一下還要用。

B：是喔？A：他東西多少？B：這要你看到我才知道，不知道你覺得多還是少。

A：至少說，你看的話你也知道，是你要我在拿出錢出來，那至少說東西要看起來還OK，你知道吧？B：這應該只有點2多。

A：還是你要先過來我家？B：我叫他跟我一起過去好了。

A：好。」

（見偵卷第101頁），可知林士華雖曾告知邱威禎「沒有5百的」及剩「1阿」，然已據證人林士華於原審法院109年1月9日審理時詳為證稱：當日伊與邱威禎講電話時，是被告指示伊說只有0.2公克，但當時被告身上並沒有攜帶毒品等語（見原審卷第140至141頁），此情亦與被告於原審法院109年1月16日審理時堅稱事實上當時其身上並沒有毒品等語（見原審卷第213頁）相符。

是依據上開通訊監察譯文，僅能認定林士華、邱威禎有以電話通訊時討論邱威禎有意購買毒品之數量、價格，但結束通話前林士華既已向邱威禎表明因不知道邱威禎是否認為毒品數量具有1000元之價值等語，故尚不能證明被告有同意與邱威禎進行交易而已著手於販賣第二級毒品之行為，更不能以此認定被告與邱威禎有完成買賣甲基安非他命之交易行為。

檢察官上訴理由其中以上開理由欄四、（三）所示內容，引用同上之通訊監察譯文內容，出於主觀臆測而推認當時被告身上應該有0.2公克之甲基安非他命，乃由林士華帶同被告到達邱威禎住處後，由被告當面交給邱威禎0.2公克之甲基安非他命，再由邱威禎將1000元交給被告等情，並進而指陳原判決未採信證人邱威禎於警詢、偵訊、原審審理時所述內容，有所未合等語，亦為無理由。

（四）另依檢察官起訴書所載107年11月25日苗栗縣○○市○○街與○○路口等處之監視器錄影畫面翻拍照片，至多僅可查悉林士華及被告先、後於同日13時22分許、13時29分許分別騎乘機車朝85度C咖啡廳之方向而去，被告於同日13時44分許騎乘機車原路離去後，又於同日13時47分許騎乘機車往85度C咖啡廳之方向騎去等情（見偵卷第103至105頁）。

而證人林士華於原審審理時證稱：被告到邱威禎住處後有離開，不知去哪裡，回來時也沒有帶毒品等語（見原審卷第141至144頁）；

證人邱威禎則於原審審理中證稱：伊不記得被告當天有沒有先離開等語（見原審卷第171頁）。

是依上開監視器錄影畫面翻拍照片，僅可認定被告於監視器錄影畫面顯示時間有騎乘機車經過該監視器錄影地點，至於被告騎乘機車經過該處之目的為何、是否身上攜帶毒品、或有無與邱威禎進行或完成起訴意旨所指之毒品交易等情，均無從以此證據為斷，自難憑為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予邱威禎之不利事證。

檢察官上訴意旨仍以自網路查印之G00GLE地圖資料，陳稱上開85度C咖啡廳距離邱威禎之住處，騎機車僅須1分鐘，而依此主張被告可能於107年11月25日下午1時29分騎機車前往85度C咖啡廳，並於邱威禎與林士華於同日下午1時34分通話完後，隨即前往邱威禎住處交易，亦有可能於107年11月25日下午1時47分再前往85度C咖啡廳後，始前往邱威禎住處交易，並認與證人邱威禎上開指證無違，仍質疑原判決未採信證人邱威禎前開陳述有所未當等語，非為有理由。

（五）綜上所述，被告堅稱伊未有上開被訴之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行等語，足可採信。

此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

原審法院以本案除證人邱威禎之單一陳述外，尚乏其他補強證據，足以擔保證人邱威禎所述內容之真實性，自不能單以證人邱威禎之證詞，即遽予認定被告有起訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行。

本案依檢察官所舉之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，尚無從獲致被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之確切心證，乃為被告無罪之諭知，經核並無不合。

檢察官仍以上開卷內事證，再事爭執被告應構成販賣第二級毒品罪為由而提起上訴，依前揭各項事證及論述及說明，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪政和提起公訴，檢察官馮美珊提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
檢察官除依刑事妥速審判法第9條第1項之規定而得上訴外，不得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日