臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上訴,959,20200728,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第959號

上 訴 人
即 被 告 李韋玄



選任辯護人 易帥君 律師
選任辯護人 蔡文元 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1276號中華民國109年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29161號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、李韋玄明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106年7、8月間，在露天拍賣網站，向姓名年籍均不詳之人，以新臺幣（下同）6000元之價格，購得具殺傷力之改造手槍1支而非法持有之。

後因李韋玄缺錢花用，遂於107年2月7日晚間某時許，前往臺中市○區○○○路000號00樓00其友人徐引力（另案經臺灣臺中地方法院107年度訴字第2453號判決判處罪刑確定）之租屋處，委託並交付上開改造手槍予無販賣真意之徐引力代為出售之。

嗣於107年4月15日晚間8時30分許，在臺中市○○區○○路000號之全家便利商店內經警逮捕另案通緝中之徐引力，並扣得上開具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支，始循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第120至123頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告李韋玄（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認不諱（見警0000000000號卷第3至6頁、偵29161號卷第34至36頁、第41至42頁、原審卷第53頁、第134至135頁、本院卷第74頁、第125頁），核與證人徐引力於偵訊及原審審理時之證述相符（見偵29161號卷第34至36頁、原審卷第106至129頁）；

並有臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲徐引力槍彈現場照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝初檢照片）、徐引力行動電話通訊軟體MESSENGER與李韋玄對話翻拍照片（見警0000000000號卷第15至19頁、第21至36頁反面）在卷可稽；

又另案扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑槍枝1支，認係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有該局107年5月22日刑鑑字第1070037638號鑑定書1份在卷可憑（見警0000000000號卷第31至35頁）。

足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪。

(二)按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上第899號判決可資參照）。

查被告如何未經許可持有具殺傷力之改造手槍，已詳見前述，其所為對社會秩序之影響尚非輕微，並無足以引起一般人同情之情狀，並無得依刑法第59條減刑之事由，自無該規定之適用，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，尚屬無據。

三、原審法院審理結果，認被告未經許可持有具殺傷力之槍枝犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知具殺傷力之改造手槍，對他人之生命、身體及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，竟猶仍為本案持有改造手槍之犯行，更因缺錢花用，轉委託證人徐引力出售之，幸證人徐引力無販售之真意而未能得逞；

復考量被告犯後坦承犯行之態度，其持有前開改造手槍之期間非甚長，且未查獲其有以之為其他犯行，暨衡量被告自陳之教育程度、工作經歷、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第137頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

並說明另案扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，業如前述，為未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

核其認事、用法、量刑均無不當。

被告提起上訴，認原審未審酌其因求職過程並不順遂，生活亦多有不適應之處，始將上開槍枝單純交由友人徐引力出售，該槍枝被查扣前，伊未持之犯下危害重大治安之案件，亦未持之試射揚威，本案顯有情輕法重之情，原審量刑過重云云，惟被告上開犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，亦如前述；

又量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴無理由，應予駁回。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另認被告明知具殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有子彈之犯意，於106年7、8月間，在露天拍賣網站，向姓名年籍均不詳之人購得具殺傷力之非制式子彈8顆而非法持有之。

後於107年2月7日晚間某時許，前往臺中市○區○○○路000號00樓00，委託並交付予無販賣真意之徐引力代為出售之，嗣徐引力於107年4月15日晚間8時30分許因另案通緝遭逮捕而循線查獲，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪嫌，係以證人徐引力之證述、另案扣案之非制式子彈8顆、內政部警政署刑事警察局107年5月22日刑鑑字第1070037638號鑑定書等為其主要論據。

惟訊據被告否認有交付非制式子彈8顆之行為，並辯稱只有交付改造手槍1支等語。

經查：

(一)證人徐引力於107年4月15日晚間8時30分許，在臺中市○○區○○路000號之全家便利商店內為警查獲，扣得上開具殺傷力之改造手槍1支，同時查扣具殺傷力之非制式子彈8顆等情，業據證人徐引力於偵查及本院審理時證述在案，且有前揭臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲徐引力槍彈現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，復有另案扣案之非制式子彈8顆足憑，被告就此部分亦不爭執，此部分事實固堪認定。

(二)證人徐引力雖於偵查及原審審理時均證稱前揭另案扣案之非制式子彈8顆係被告與前開改造手槍一併交付云云，惟觀諸被告與徐引力彼時之對話內容，被告於107年2月9日就委託出售改造手槍之事詢問證人徐引力「交易如何？」後，證人徐引力即覆稱「對方考慮」、「我沒讓他試」、「因為沒子」，被告再稱「喔喔」、「那現在咧？等對方回你嗎？」等語，有證人徐引力行動電話通訊軟體MESSENGER與被告對話翻拍照片在卷可憑，可知證人徐引力係對被告表示沒子彈而沒給買家試槍，則依一般常情，被告委託徐引力代為出售上開槍枝時，若同時交付該非制式子彈8顆，依一般常情，徐引力自同時受託出售而持有被告交付之槍、彈，豈可能「沒子彈而沒給買家試槍」？縱徐引力無販賣真意，亦不致對有併同交付子彈之被告表示沒子彈而沒給試槍之語，證人徐引力此部分陳述內容與常情有違，自難採為不利被告之認定。

四、綜上所述，本案尚難僅憑證人徐引力之證述，即認另案扣案之非制式子彈8顆，係被告購得並交付與證人徐引力，公訴意旨認被告所涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪嫌，尚屬不能證明，因檢察官認此部分與被告非法持有具殺傷力之槍枝罪具有想像競合之裁判上一罪關係，為被告上訴效力所及，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 邱 曉 薇

中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。