臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,侵上訴,20,20200820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度侵上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（真實姓名、年籍資料詳卷）
選任辯護人 賴柔樺律師
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度侵訴字第202 號中華民國108 年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第25108 號），就有罪部分即犯罪事實欄一提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、緣0000-000000A即Ａ男係成年人（警詢代號0000-000000A，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表），與甲○（警詢代號0000-000000B，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表）為同居男女朋友關係，乙○（警詢代號0000-000000 ，民國94年6 月出生，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表）則為甲○之親生女兒，自4 歲起即由甲○帶同與Ａ男同居，共同居住在臺中市東區某處居所（地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

詎Ａ男明知乙○年幼，斯時為未滿14歲之女子，反抗應變能力低弱，且性觀念未臻成熟，竟為逞一己之性慾，在上址居所房間內，分別為下列犯行：㈠Ａ男基於成年人故意對少年乘機猥褻之犯意，於106 年8 月30日至107 年1 月24日間之某日晚上（即乙○就讀國中一年級上學期某日），利用與乙○、甲○同睡一床且甲○已入睡之機會，乘乙○熟睡而不知抗拒之際，隔著乙○的內褲，以手撫摸乙○之下體，而猥褻1 次得逞。

㈡Ａ男基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於107 年2 月21日至同年6 月30日間之某日（即乙○就讀國中一年級下學期某日），利用與乙○同睡一床且甲○已外出工作之機會，未得乙○之同意，而違反乙○的意願，強行以其生殖器隔著乙○的內褲磨蹭乙○之下體，而強制猥褻1 次得逞。

㈢Ａ男分別基於對未滿14歲女子為猥褻之犯意，於107 年2 月21日起至同年6 月30日止之期間內（即乙○就讀國中一年級下學期之期間），均利用甲○已外出工作之機會，未違反乙○之意願，以乙○的手握住其生殖器加以上下磨蹭，直至射精為止（俗稱打手槍），而猥褻3 次得逞。

㈣Ａ男基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於107 年8 月21日上午7 時許（即乙○國中一年級下學期結束後之暑假期間），利用與乙○同睡一床且甲○已外出工作之機會，未得乙○之同意，而違反乙○意願，強行以手伸進乙○上衣內搓揉乙○之胸部，並接續以嘴親吻乙○之胸部，再將乙○的手拉過去握住其生殖器加以上下磨蹭，直至其射精為止，而強制猥褻1 次得逞。

二、嗣因乙○將上開情形透露予國中一年級之同班同學知悉，而於107 年8 月20日班遊時，遭國中一年級導師即丙女（警詢代號0000-000000C，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表）察覺乙○與同學之相處情形有異，乃於當日下午分別詢問丁女（警詢代號0000-000000D，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表）及乙○，而查悉上開情事，並經乙○就讀之學校於翌（21）日12時7 分許向主管機關通報，始獲上情。

三、案經乙○及甲○訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條、第12條定有明文。

又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被告Ａ男（警詢代號0000-000000A）、告訴人乙○（警詢代號0000-000000 ）、甲○（警詢代號0000-000000B）、證人丙女（警詢代號0000-000000C）、丁女（警詢代號0000-000000D）之姓名，僅記載代號Ａ男、乙○、甲○、丙女、丁女（真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗所示）；

另Ａ男、乙○、甲○之居處亦不予揭露，先予說明。

二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。

經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告Ａ男對於上開犯罪事實欄一㈠至㈣所載犯行，於本院準備程序時自承：事實承認，原審判決犯罪事實一㈠到㈣的部分，我確實有做，4 次乙○都在睡覺，我趴過去摸她，我也怕她醒來，我沒有給乙○代價等語；

迨於本院審理時先坦稱：我現在承認原審判決的犯罪事實，之前否認犯行所述不實在，以今日所述為準等語，然嗣又改口稱：就犯罪事實一㈠部分，我承認我有做，但是沒有強制，我是好奇，她在睡覺，我就去摸，但我沒有摸她下體，睡覺時可能有翻身，她手有打到我，我可能有不小心摸到她的內褲，因為我的手就放在那邊；

就犯罪事實一㈡部分，我有承認一些，我不知道她醒著，不然我就不敢了；

就犯罪事實一㈢部分，我確實有三次拉她的手，我以為她在睡覺，剛好她翻身過來摸到我，我有拉她的手打一下手槍，我承認有三次打手槍，但我沒有因此給她錢；

就犯罪事實一㈣部分，我忘記了，時間那麼久，我有偷摸乙○的胸部云云。

惟查：㈠被告於犯罪事實欄一所載時、地，先後以上開方式對告訴人乙○為猥褻之犯行，且知悉乙○於案發時為12歲以上未滿14歲之女子，業據被告於原審準備程序及審理中供承在卷（見原審侵訴字公開卷第87、323 、324 頁），核與告訴人乙○於警詢、偵訊及原審審理中證述之情節大致相符（見107 年度他字第6779號公開卷《下稱他字公開卷》第3 至11、20至26頁，原審侵訴字公開卷第241 至250 頁），並經告訴人甲○於警詢證稱：被告向伊坦承有摸乙○的胸部及下半身等語（見他字公開卷第13頁），且於偵訊時證述：被告向伊坦承有親乙○的胸部等語（見107 度偵字第25108 號公開卷《下稱偵字公開卷》第113 頁反面）；

復有內政部警政署刑事警察局107 年10月12日刑生字第1070086170號鑑定書在卷可稽（見偵字公開卷第134 至136 頁反面）。

而告訴人乙○係94年6 月生，於案發時為12歲以上未滿14歲之女子，亦有卷附代號與真實姓名對照表得憑（見偵字不公開卷第2 頁），是此部分堪認屬實。

㈡本案應審究者，係被告是否趁乙○熟睡之際而為；

且就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣所示犯行，是否未得乙○之同意，而違反乙○的意願為之；

另就犯罪事實欄一㈢所載犯行，被告有無以金錢作為對價引誘乙○為其打手槍3 次。

析述如下：⒈就犯罪事實欄一㈠部分：⑴按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院101 年度台上字第5900號裁判意旨參照）。

又行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號裁判意旨可參）。

另故意犯之構成，非僅以行為人行為之客觀為限，亦應慮及行為人主觀之故意，且行為人之主觀故意與行為人行為之客觀評價有異，而行為之客觀評價重於行為人之主觀故意時，依學理上之「錯誤理論」，即「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自僅得論以行為人具主觀犯意之罪刑。

⑵告訴人乙○固於警詢時證稱：於伊國中一年級上學期（106年9 月至107 年1 月）某日凌晨3 時許，甲○去上班後，被告先用手隔著褲子摸伊之下體，之後再伸入內褲裡撫摸伊的下體，時間大概10秒鐘，伊就將被告的手撥開等語（見他字公開卷第6 頁反面）；

然對照乙○於偵訊中證述：在伊國一上學期時，伊、被告、甲○均在房間睡覺，伊睡在被告與甲○的中間，斯時甲○已經睡著，被告就把手伸進伊的內褲裡面摸伊之下體，那時候伊還沒有睡著，伊就用手拍被告的手，被告就把手縮回去，然後伊也裝作沒事，沒有叫甲○起來等語（見他字公開卷第22頁）；

復於原審審理中證稱：於伊就讀國中一年級上學期的某一天，當時伊在睡覺，不是很清楚被告是否趁此時用手摸伊的下體，因為伊覺得怪怪的，就用手把被告的手撥開，被告的手沒有伸到伊的內褲裡面，另被告要摸伊的下體之前，沒有經過伊的同意等語（見原審侵訴字公開卷第243 、245 頁）。

是有關被告對乙○為犯罪事實欄一㈠所載犯行時，乙○究否非處於熟睡狀態乙事，乙○所為前後證述有所歧異，但依乙○歷次所陳均未提及被告對伊為上開猥褻行為時，伊有以任何舉動向被告表示不同意之意，則綜合乙○歷次證述之脈絡及案發時為凌晨3 時許可知，被告對乙○為犯罪事實欄一㈠犯行時，乙○原應是處於睡眠之狀態，係因遭被告撫摸下體後，察覺有異，始伸手將被告之手撥開。

從而，實難僅憑乙○所為將被告的手撥開之舉，即推論被告以手撫摸乙○之下體時，即已知悉乙○並未熟睡，且有表示反對之意，是被告於原審及本院辯稱：其係趁乙○正在睡覺時為之，過程中不知道乙○有無醒來等語，尚無違常情。

依此，被告利用乙○沉睡而不知抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，其主觀上既認識係乘乙○在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對乙○為猥褻行為，依上揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，被告所成立者，僅屬成年人故意對少年乘機猥褻行為。

⑶另審酌乙○於案發時係處於睡眠之狀態，伊是否確知被告有無將手伸進內褲裡面撫摸伊下體，容有疑義；

輔以乙○於警詢、偵訊及原審審理時之證述內容確不一致，而被告亦堅決否認有將手伸進乙○內褲裡面撫摸下體，是於無證據足資認定此一犯罪事實之情況下，本諸罪疑唯輕原則，僅可認被告係隔著乙○內褲撫摸乙○之下體。

⒉就犯罪事實欄一㈡部分：⑴按刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪，須行為人與未滿14歲之男女有猥褻之「合意」，即必須經該未滿14歲之男女同意與行為人為猥褻者，始足當之。

而同法第224條之1 之對未滿14歲之男女強制猥褻罪，係以對於未滿14歲之男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者為其構成要件。

所稱「違反其意願之方法」，係指以該條所列舉之強暴等以外其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者（最高法院103年台上字第1814號裁判意旨足參）。

⑵稽諸告訴人乙○於警詢時證稱：伊記得是107 年2 月以後某日，有時是凌晨3 時許，甲○去上班後，有時是被告睡到早上7 、8 時許醒來後，被告就以其生殖器隔著伊的內褲磨蹭伊之下體等語（見他字公開卷第6 頁反面）；

又於偵訊中證述：被告利用甲○不在家，伊仰躺在床上時，被告就將其身體撐在伊的身體上方，並用手扶住其生殖器，隔著伊的內褲磨蹭伊之下體，次數不只1 次，但是伊不記得詳細次數，伊對此沒有表達拒絕的意思，因為伊怕被告對伊不利，而且被告會負擔房租，伊怕家裡的經濟來源會減少，甲○會很辛苦，所以伊才不聲張等語（見他字公開卷第22頁）；

再於原審審理時證稱：在伊讀國中一年級下學期某一天，被告趁甲○去工作時，以其生殖器隔著伊的內褲磨蹭伊之下體，被告做這個行為沒有得到伊的同意，伊當時沒有跟被告說不要摸，至於伊是否在睡覺，已經記不清楚等語（見原審侵訴字公開卷第245 、249 頁）。

職此，告訴人乙○明確知悉被告係以將身體撐在伊身體上方、用手扶住生殖器、隔著內褲之方式，而磨蹭伊下體，並清楚表示因斯時慮及家中經濟情況，方未表示不同意之意，顯見乙○在案發時並非處於熟睡狀態。

⑶又被告既以上開方式對乙○為猥褻行為，其與乙○間之距離必甚為接近，難謂其不知乙○並未熟睡；

更遑論以被告一手將其身體撐在乙○的身體上方，另一手扶住其生殖器，隔著乙○的內褲磨蹭乙○之下體等數個舉動觀之，實有一定複雜程度，且動作非輕，要難認乙○於被告對伊為上開行為之過程中，確係處於熟睡之狀態。

⑷衡以告訴人乙○因害怕被告對伊不利，復囿於被告會負擔上址居所之房租，於考量上情後，心裡縱然不願意，仍未予拒絕或向被告表示不同意。

參諸被告前就犯罪事實欄一㈠所載犯行部分，尚須利用乙○熟睡時，始行其猥褻乙○之舉，可徵被告顯然知悉乙○不願意任令被告對伊為猥褻行為，則由被告明知乙○處於清醒狀態，猶為犯罪事實欄一㈡所載犯行以觀，足證乙○之意思自由業已受到妨害。

是以，被告係未得乙○之同意，於違反乙○的意願下為犯罪事實欄一㈡所載犯行，而該當對未滿14歲之女子強制猥褻罪之構成要件，灼然至明。

被告猶以當時乙○正在睡覺，其不知道過程中乙○有無醒來云云置辯，其辯護人亦為此辯護意旨，洵屬推諉之詞，要非可採。

⒊就犯罪事實欄一㈢部分：⑴按被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。

故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

而所謂補強證據，則指除該指訴之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強被害人指述內容之憑信性。

是被害人之證言是否經過具結，前後是否相符、堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其指訴有無瑕疵之基礎，非其證言之補強證據（最高法院108 年台上字第2125號裁判意旨足資參照）。

⑵被告固不否認有拉乙○的手磨蹭其生殖器，次數共3 次，然辯稱：其以為乙○在睡覺，且未用金錢作為猥褻代價等語。

而依告訴人乙○於警詢時證稱：被告要求伊幫被告打手槍時，有說會給伊新臺幣（下同）500 元，因為一方面伊已經習慣了，一方面是因為被告會提供金錢予伊，所以伊沒有反抗，伊答應幫被告打手槍至少有3 次，所以總共拿到1500元等語（見他字公開卷第8 頁反面、第9 頁）；

又於偵訊中證述：伊有需要錢的時候，被告有跟伊說之後要幫被告打手槍，在伊國中一年級下學期這段期間，被告至少有3 次先給伊500 元，之後再要求伊幫被告打手槍3 次等語（見他字公開卷第21頁）；

另於原審審理時則證稱：在伊讀國中一年級下學期時，曾經幫被告打過3 次手槍直到被告射精為止，因時間過得有點久，伊不知道當時為什麼會這樣做，偵訊中所為之證述不正確，被告在伊小時候就會給伊零用錢等語（見原審侵訴字公開卷第245 、246 頁）。

是以，關於被告有無以每次500 元作為乙○幫其打手槍之代價乙節，除無其他補強證據足認乙○於警偵所證為真外，依乙○上開警詢所述之意，似係被告主動提議乙○為其打手槍，其即提供金錢予乙○，並於乙○為其打手槍後，再按次給付500 元予乙○，然觀諸乙○於偵訊所證，則係乙○向被告表明缺錢花用，被告方對乙○表示先給付金錢予乙○，但乙○之後需為其打手槍，故乙○於警詢、偵訊中所為之證述，已然不一，而非無瑕疵可指；

再者，該等證述復與乙○於原審審理中之證詞，均不相符。

則乙○於警、偵、原審之歷次證詞既前後互左，又乏補強證據足以擔保乙○關於被告提供金錢引誘乙○打手槍此一指訴屬實之情況下，自難徒憑乙○具有瑕疵之單一指述，遽認被告有何以引誘或他法使乙○為有對價猥褻行為之犯行。

⑶再參諸告訴人乙○於警詢時證稱：伊答應幫被告打手槍，係因為伊已經習慣，且被告會給伊金錢，所以伊沒有反抗等語，可徵乙○實係在衡量自身利害關係後，出於己意而配合為被告打手槍，主觀上並無任何抗拒不從之意念，此與前述犯罪事實欄一㈡所載犯行，因畏懼被告對其不利，而不敢聲張之情形，殊屬有別；

況卷內亦無其他證據，足資認定被告有對乙○施以強制力而壓制乙○之抗拒，或明知違反乙○意願，猶為犯罪事實欄一㈢所載犯行之情形，是有關被告對乙○所為此部分犯行，僅能認定被告係對於未滿14歲之女子為猥褻行為，而難論以對未滿14歲之女子強制猥褻罪。

⑷再者，乙○於警詢、偵訊、原審審理中之證詞雖有前揭所指不一致之處，惟就被告對伊表示幫忙打手槍，伊有為被告打手槍3 次乙節，則互核一致，是乙○就此部分所為之證詞，仍屬可採；

輔以被告於原審審理中亦自承：其打手槍從開始到射精約需3 至5 分鐘等語（見原審侵訴字公開卷第328 、329 頁），足見被告打手槍之時間非短，苟非乙○於清醒狀態下予以配合，被告自無可能於不驚擾乙○之狀態下，而為犯罪事實欄一㈢所載犯行。

參以，乙○仍遞送書信予原審為被告求情，復於本院審理時表明願意原諒被告，請求從輕量刑（見原審侵訴字不公開卷第27至29頁，本院卷第97、99頁），實無誣陷被告之可能；

反觀被告於警詢、偵訊、原審準備程序時及其所提出之4 份書狀中從未提及係趁乙○熟睡之際而為犯罪事實欄一㈢所載犯行（見原審侵訴字公開卷第27至63、93至107 、293 至301 頁，原審侵訴字不公開卷第263 至267 頁），直至原審及本院審理時方為此種辯解，悖於常情至甚，益徵被告於本院辯稱：我以為她在睡覺，剛好她翻身過來摸到我，我有拉她的手打一下手槍云云，顯屬事後卸責之語，委無足取。

⒋就犯罪事實欄一㈣部分：⑴被告自承有對乙○為犯罪事實欄一㈣所載之行為，然辯稱：當時乙○正在睡覺，過程中其不知道乙○有無醒來云云。

依告訴人乙○於偵訊時證稱：伊於107 年8 月21日早上7 時許「醒來」，被告也剛好醒來，被告就將其生殖器官自四角內褲中拿出來，然後把伊的一隻手拉過去放在其生殖器上，被告的手就握住伊的手，並用伊的手上下摩擦其生殖器，直到被告要射精時，被告才停手，而被告的另一隻手伸進伊的衣服裡搓揉伊的胸部，還有用嘴巴親伊的胸部，伊沒有表示拒絕的意思，因為伊已經習慣了，被告常常會拉著伊的手去打手槍等語（見他字公開卷第20頁反面至21頁）；

又於原審審理中證稱：於107 年8 月21日早上7 時許，在上址居所房間內，被告曾將手伸到伊的衣服裡面摸伊的胸部，接下來用嘴巴親伊的胸部，之後再把伊的手拉過去摩擦其生殖器，直到被告射精為止，被告做這些行為沒有經過伊的同意，伊有無抗拒被告記不太清楚了等語（見原審侵訴字公開卷第247 、248 頁）；

再於本院審理時證述：原審陳述是正確的等語（見本院卷第98頁）。

則由乙○得以清楚描述事發經過及細節，且歷次證述均屬一致以觀，堪認乙○斯時應係處於清醒之狀態，而親身經歷此一過程。

本院衡酌乙○除指訴被告本案犯行外，伊與被告並無其他仇怨糾紛，況乙○年紀甚輕、毫無社會經驗，顯無精心布局事實、虛捏謊言之見識與能力，自無可能憑空編撰捏造此等情節，是被告上開辯解顯無可採。

⑵復考諸被告於原審審理中供稱：其於白天時有請乙○幫其手槍，但乙○不願意，其才趁乙○睡覺時，拉乙○的手打手槍，其做這些行為時，主觀上知道乙○不願意幫其打手槍等語（見原審侵訴字公開卷第328 、329 頁），從而，被告係明知乙○並不願意為其打手槍，猶在未得乙○之同意，而於違反乙○意願下為犯罪事實欄一㈣所載之犯行，殆無疑義。

⑶另乙○雖於偵訊中證稱就被告為犯罪事實欄一㈣所載犯行時，其未表示拒絕之意，然依乙○於警詢中證稱：伊一直以為被告對伊亂摸身體的行為只是性騷擾，女警跟伊說完之後，伊才知道伊被性侵害，可是伊不能接受，因為被告對伊做的這些行為都沒有侵入性的動作，所以伊跟自己說這不是性侵害等語（見他字公開卷第5 頁），可知乙○因年幼而對性觀念懵懂無知，不知被告對伊所為犯罪事實欄一㈣之犯行已屬猥褻行為，益證此猥褻行為非係基於乙○合意下所為，顯已構成強制猥褻犯行，縱乙○當時未明示拒絕，仍不得為有利於被告之認定。

㈢此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、「性侵害案件減述作業或一站式服務」報告表、被害人案發地點自繪現場圖、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害案件證人代號與真實姓名對照表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表等在卷可資佐證。

㈣綜上，被告前揭辯解均屬事後卸責之詞，不足採信，辯護人各節辯護意旨亦無法採為有利被告之認定，本案事證明確，被告上開犯行，至堪認定，應依法論科。

四、論罪及法律適用：㈠按稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

所謂家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；

家庭成員包括現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者，家庭暴力防治法第2條第1 、2 款、第3條第2款分別定有明文。

被告為犯罪事實欄一㈠至㈣所載犯行時，與告訴人乙○共同居住於上址居所，此經被告於偵訊時供述在卷（見他字公開卷第24、25頁），並據告訴人乙○、甲○於偵查證述明確（見他字公開卷第3 頁反面、4 、13頁），是以被告與乙○間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係自明。

又告訴人乙○係94年6 月生，此有卷附性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（置放於不公開卷資料袋內）得參，於被告為本案行為時，乙○屬未滿14歲之女子，而被告故意對未滿14歲之乙○實施上揭所示猥褻之家庭暴力行為，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，並構成兒童及少年福利與權益保障法及刑法妨害性自主罪章之罪（詳如後述），核屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，故僅依兒童及少年福利與權益保障法及刑法妨害性自主罪章等規定論罪科刑，先予敘明。

㈡再按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，依被告於原審審理時供稱：其隔著內褲撫摸乙○之下體，係要滿足其的性慾等語（見原審侵訴字公開卷第323 頁），輔以客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，被告為犯罪事實欄一㈠至㈣所載犯行，顯為足以興奮或滿足性慾之色情行為，自均屬刑法之猥褻行為；

而被告於犯罪事實欄一㈠所載時、地，乘乙○熟睡之際，以手隔著內褲撫摸乙○之下體，係利用乙○酣眠不知抗拒而對乙○為猥褻行為，揆諸前揭判決意旨，要屬刑法第225條第1項所定「其他相類之情形」，業如前述。

㈢又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681 號裁判要旨參照）。

本案被告為犯罪事實欄一㈠至㈣所載犯行時為成年人，乙○則係12歲以上未滿14歲之女子，是核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪；

就犯罪事實欄一㈡、㈣部分，均犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪；

就犯罪事實欄一㈢部分，則犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪。

㈣復按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第276條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；

同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。

至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談。

易言之，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知；

關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6725號裁判意旨可參）；

再按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為；

或重行為、輕行為之關係；

或某種犯罪行為為他犯罪行為之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成份在內等情形而言（最高法院98年度台上字第2349號裁判意旨參照）。

準此：⒈起訴書認犯罪事實欄一㈠部分，被告係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，並未考量乙○當時係處於熟睡狀態，尚非允洽，惟因起訴之社會基礎事實同一，且經原審當庭告知被告可能涉犯之罪名（見原審侵訴字公開卷第310 頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條審理之。

⒉又起訴意旨認犯罪事實欄一㈢部分，被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之以引誘或他法使少年為有對價之猥褻行為罪，而依該條例第1條規定可知，此項規定之立法意旨係在保護未滿18歲者之身心健全發展，免於遭受性剝削，所謂性剝削，依聯合國兒童權利公約第34條及「兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書」，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童、少年與其權利（此項權利自應包含性自主權）即屬之，與刑法第227條規定旨在衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康之公共利益以觀，二者於構成要件上固有是否具引誘、容留等人流處置行為而使兒童或少年為有對價性交或猥褻行為之分，及年齡上之不同，然就此二者均係與兒童或少年為性交或猥褻行為之目的與屬於侵害兒童或少年其性自主權之本質而言則均同一，且以引誘或他法使少年為有對價猥褻行為之結果，當然包含對於未滿14歲之女子為猥褻行為的成份在內。

是依兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項規定之立法意旨及特別法優先普通法、重行為吸收輕行為之法理，即應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項規定處斷，可認兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項規定與刑法第227條第2項規定間，係屬實質上一罪之吸收關係。

而本案被告就犯罪事實欄一㈢所載犯行，既無從認定於合意猥褻行為之外，另有對價的約定或交付，此部分事實即屬不能證明，就起訴意旨所稱被告以引誘或他法使少年為有對價猥褻行為之部分，形同無法認定猥褻行為存有對價關係，而為犯罪事實之減縮，揆諸上開判決意旨，自毋庸變更起訴法條。

⒊另刑法第224條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，已有獨立之刑罰規定，自無須併引刑法第222條第1項第2款之法條，僅須註明有上開條款之加重條件即可，起訴意旨就犯罪事實欄一㈡、㈣部分，均贅引刑法第222條第1項第2款規定，應予更正，併此敘明。

㈤被告於犯罪事實欄一㈣所載時、地，接續以手伸進乙○之上衣內搓揉乙○之胸部，並以嘴親吻乙○之胸部，再將乙○的手拉過去握住其生殖器加以上下磨蹭直至射精之行為，係本於同一犯意，而於密接時間實施上開同一強制猥褻行為，依一般社會觀念，該等密接行為間之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，在法律上應各自評價為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，應論以單純一罪。

㈥被告就犯罪事實欄一㈢所犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪3次，與犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣所載各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦被告就犯罪事實欄一㈠所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

至被告就犯罪事實欄一㈡、㈣所犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，暨就犯罪事實欄一㈢所犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，固均係對少年故意犯罪，然因刑法第224條之1 、第227條第2項規定均以被害人之年齡未滿14歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段加重其刑之必要，附此敘明。

㈧按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號裁判要旨可參）；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。

被告利用乙○年幼可欺而為如犯罪事實欄一㈠至㈣所示之猥褻犯行，致乙○身心受創，被告僅為圖滿足個人色慾而為前揭犯行，其犯罪情節難認輕微，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案無何等情輕法重足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，而被告犯罪手段、犯後態度、和解情形等情，亦均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈨另按刑法第74條第1項規定所謂受2 年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言。

數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2 年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合於上開規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。

然若所定之應執行刑已逾有期徒刑2 年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院102 年度台上字第1834號裁判意旨足參）。

查被告就犯罪事實欄一㈠及㈢所載犯行，各罪之宣告刑雖均為2 年以下有期徒刑，惟經原審就被告所為其餘犯行合併定其應執行刑為有期徒刑5 年，即不合於緩刑之要件，附此說明。

五、維持原判決之理由：㈠原審法院審理結果，認被告前揭4 次猥褻犯行，事證俱屬明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為甲○之同居人，並與乙○共同居住，竟無視乙○年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，竟罔顧乙○身心人格之健全發展及心靈感受，為滿足個人性慾，違悖人倫綱常而為前述犯行，戕害乙○身心之健全成長，造成難以磨滅之傷害，其行為為社會道德、法理所不容，應嚴予非難；

酌以被告於警詢、偵訊中均矢口否認犯罪，後於原審準備程序中就犯罪事實欄一㈠及㈡所載犯行不予爭執、就犯罪事實欄一㈢所載犯行僅爭執未提供對價引誘乙○、就犯罪事實欄一㈣所載犯行則爭執係該當利用權勢猥褻罪，詎於原審審理時，竟全盤改稱均係利用乙○熟睡狀態下為前述犯行，足見被告數度翻異前詞，且就有無違反乙○意願之重要情節始終避重就輕，再對照前開被告與甲○間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片，被告於107 年8 月22日提及「我會面對現實的招待法律的判決」、「我會面對法律的製（應為『制』）裁」、「我是罪有應得 我自己做錯我自己承擔」、「我可能會照你的話去自首」等語（見他字公開卷第116 、117 頁），更見被告言行不一，堪認被告並無悔意，犯後態度實屬可議；

縱然被告謂其與乙○、甲○達成和解，並提出和解書為憑（見原審侵訴字不公開卷第265 、266 頁），然以上開LINE對話紀錄翻拍照片所示，被告另提及「拜託living我已經承認了 拜託你是否可以跟我寫和解書我這樣的刑情（應為『期』）可以判的比較輕一點你也該念一下過去我也是對你不錯 也許在外面也可以幫得到你」、「這次拜託你如果有和解的話會判輕一點 拜託你謝謝」、「是否拜託你可以盡量跟我寫和解書 拜託謝謝你」、「我會叫律師那邊寫的 和解書你看看之後簽個名就ok了 拜託謝謝你」、「 在此求你幫我一次 寫和解書一下 真的要拜託你 你是一個明理的 有和解書會判比較輕一點」等語（見他字公開卷第121 、122 頁），益見被告主要考量者仍係自身的利益，就其對乙○所造成之傷害，是否真心懺悔實值懷疑，而乙○、甲○是否因礙於過往之人情壓力始簽署和解書，亦非無疑，自難僅因被告與乙○、甲○和解，及乙○、甲○以書信表示請求法院給予被告一次機會等情，即遽認被告確已面對己非，而得予從輕量刑；

再考量被告就犯罪事實欄一㈡、㈣部分，雖均係涉犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，然被告於犯罪事實欄一㈣部分所為，係存有數個猥褻舉動，僅因成立接續犯，而論以一罪，故此部分之可責性自高於犯罪事實欄一㈡部分所為，於量刑之輕重上，即應有所差別；

兼衡被告於原審審理中自述國中肄業之智識程度、收入不穩定、已經離婚及小孩業已成年之生活狀況暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5 年等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴理由略以：⒈原審判決書就犯罪事實欄一㈠部分認被告係成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑9 月，另就犯罪事實欄一㈢部分認被告係對未滿十四歲之女子為猥褻罪，共3 罪，各處有期徒刑8 月。

然被告於原審已自白構成要件中重要之犯行，且已與乙○、甲○達成和解並切實履行和解條件，獲取乙○、甲○原諒，伊等亦當庭向原審合議庭表明希望給被告機會，顯見被告已真心悔改，是以，原審此部分量刑尚嫌過重。

⒉原審判決書就犯罪事實欄一㈡、㈣部分認定被告係對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，各判處有期徒刑3 年2 月、3 年4 月。

惟被告此等部分應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪或第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪，因被告係利用乙○熟睡之際為猥褻行為，並不知道乙○已經醒來，依「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自僅得論以行為人具主觀犯意之罪刑即刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；

另被告未使用任何腕力或強制力，亦可能係成立刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪云云，請求改量處較輕之刑度為由，提起上訴。

㈢然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

原審業已針對被告之犯罪情狀、動機、目的、手段、其與乙○之關係、被告之犯後態度、和解情形、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀充分審酌，並據以為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則、罪刑相當原則，其量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，核屬妥適。

尤其何以本案雖經和解，仍量處如附表所示之刑等情，此業據原審於量刑理由中敘明，並載明因不合於緩刑要件，而不予宣告緩刑，是原審量刑核無過輕或過重之情形，已說明如上。

再者，考量被告於本院忽而坦承客觀行為，忽而執詞否認犯行，供詞反覆，就重要情節避重就輕，犯後態度非佳，則被告縱已與告訴人和解，告訴人亦到庭表示願意原諒被告，惟猶難認被告已真心懺悔己過，是被告上訴指摘原審量刑有所疏漏，請求從輕量刑云云，尚無可採。

又被告於上訴理由狀及本院審理時所為辯詞，依本判決前開理由欄三㈡所示之各項事證及論述說明，認無可採。

㈣綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。

被告提起上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 朔 姿

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日

附表：
┌──┬─────────┬────────────┐
│編號│     犯罪事實     │         主文           │
├──┼─────────┼────────────┤
│ 1  │如犯罪事實欄一㈠所│0000-000000A成年人故意對│
│    │載                │少年犯乘機猥褻罪，處有期│
│    │                  │徒刑玖月。              │
├──┼─────────┼────────────┤
│ 2  │如犯罪事實欄一㈡所│0000-000000A對未滿十四歲│
│    │載                │之女子犯強制猥褻罪，處有│
│    │                  │期徒刑參年貳月。        │
├──┼─────────┼────────────┤
│ 3  │如犯罪事實欄一㈢所│0000-000000A犯對於未滿十│
│    │載                │四歲之女子為猥褻罪，共參│
│    │                  │罪，各處有期徒刑捌月。  │
├──┼─────────┼────────────┤
│ 4  │如犯罪事實欄一㈣所│0000-000000A對未滿十四歲│
│    │載                │之女子犯強制猥褻罪，處有│
│    │                  │期徒刑參年肆月。        │
└──┴─────────┴────────────┘