臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,原上更一,12,20200825,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度原上更一字第12號
上 訴 人
即 被 告 哖豐魁（原名:石豐魁）



選任辯護人 詹順貴律師
上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院106 年度原訴字第13號中華民國107 年10月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第1781號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

哖豐魁無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告哖豐魁（下稱被告）明知南投縣魚池鄉水社段1055、1055之1 、1056、1056之1 、1056之2 等地號土地（屬南投縣魚池鄉巒大事業區第29林班地，下稱系爭土地），均為中華民國所有，由行政院農業委員會林務局所管理之國有林地，且經公告為水土保持法所定之山坡地，未經主管機關核准同意不得擅自占用系爭土地，竟未經主管機關同意，基於違反水土保持法之犯意，自民國87年間某日起，擅自在系爭土地搭建鐵皮屋舍，並僱請不知情之年籍姓名均不詳之成年人搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑（詳細占用土地地號及面積詳如附圖南投縣政府鑑測成果圖所示編號A 至I 所示之地上工作物；

分別為4.46平方公尺、6.77平方公尺、2.81平方公尺、72.18 平方公尺、35.38 平方公尺、6.03平方公尺、2.35平方公尺、0.08平方公尺、44.16平方公尺，下併稱系爭土地），用以作為居住並兼營小賣店之用，而以此方式占用系爭土地，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，因認被告涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用國有林區山坡地致水土流失未遂罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，係以被告固坦承其住家及所經營之商店確有於客觀上無權占用上開國有土地，惟辯稱：我知道我沒有土地所有權及使用權，但我父母從60年開始就在該處做生意，85年換我接手經營，87年間因遇到颱風，把舊有的波浪浪板及木頭柱子吹壞，我就借錢整修成現在鋼骨結構及烤漆浪板的鐵皮屋。

又過4 、5 年，因為地基會坍方，我又再雇工用混凝土蓋駁坎、停車位及小徑。

我都有按規定繳納房屋稅等語（見臺灣南投地方檢察署【下稱南投地檢署】106 年度偵字第1781號卷【下稱偵卷】第12頁、第111頁至第112 頁；

臺灣南投地方法院106 年度原訴字第13號卷【下稱原審卷】第59頁至第61頁）。

然上開犯罪事實，業據證人洪金宗即行政院農業委員會林務局南投林區管理處巡山員於偵查時結證翔實（見內政部保七六大刑警卷【下稱警卷】第7 頁至第10頁；

偵卷第11頁至第12頁），另有南投地檢署勘查筆錄、勘驗現場照片、套繪之攤販位置圖、魚池鄉公所106 年5 月11日魚鄉民字第1060006149號函檢附之被告申請承租魚池巒大事業區29林班地資料、土地登記公務用謄本、地籍異動索引、森林被害告訴書、南投縣政府鑑測成果圖及空照圖等在卷可按（見警卷第19頁至第21頁；

偵卷第17頁至第43頁、第45頁、第57頁至第65頁、第68頁至第86頁），而認被告前開所辯不足採信。

三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條項之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，祗能處以罰鍰，不得援引第32條第1項規定予以處罰。

四、被告為原住民（見被告之個人戶籍資料查詢結果，警卷第14頁），其確有占用系爭土地而未至水土流失之事實，並無疑義。

惟查：㈠鑑於原住民族多處偏遠地區，因相對缺乏接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，而形成弱勢族群。

為落實憲法增修條文第10條第12項保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展之本旨，原住民族基本法業於94年2 月5 日公布後施行。

由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定「政府承認原住民族土地及自然資源權利」；

第3項規定「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」。

所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。

關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108 年1 月9 日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。

其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；

其開發管理辦法，由行政院定之」；

修正後該條第1項規定「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」；

第2項規定「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」。

亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5 年始取得土地所有權之限制。

復稽諸此次修正之立法理由載稱「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5 年取得所有權。

考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5 年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5 年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記」等旨。

其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。

又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108 年7 月3 日原民土字第10800384812 號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。

原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。

原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」，俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地之所有權直接回復予原住民。

從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。

㈡本件被告自87年間某日起，在系爭土地搭建鐵皮屋舍，並搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑，用以作為居住並兼營小賣店之用，而以此方式占用系爭土地等情，已如前述。

惟被告於本院前審暨本院審理中辯稱其已申請系爭土地補辦劃編原住民保留地等語（見本院108 年度原上訴字第12號卷【下稱本院前審卷】第124 頁、第163 頁；

本院卷第70頁、第78頁）。

經核卷附南投縣政府108 年2 月11日府授原產字第1080031399號函暨所附107 年度第6 批（11-12 月份）補辦增劃編原住民保留地清冊影本，以及南投縣魚池鄉公所108 年5 月23日魚鄉觀字第1080007272號函、108 年11月20日魚鄉觀字第1080016678號函、土地所有權狀影本所載（見本院前審卷第133 頁、第134 頁、第177 頁；

最高法院109 年度台上字第2149號卷第133 頁、第139 頁至第157 頁），系爭土地業經劃編為原住民保留地，且經土地測量分割登記為水社段1055、1055-3、1056-3、1056-4、1056-5地號，被告並於109 年2 月21日登記為該等土地之所有權人。

而被告於偵查中供稱：其父母於60年左右就住在南投縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號（即上述鐵皮屋舍之門牌）等語（見偵卷第111 頁）。

復參酌卷內南投縣魚池鄉公所107 年4 月19日魚鄉觀字第1070005702號函所載：「所送劃編號原住民保留地申請案，經申請人（指被告）所附之相關佐證資料（切結書、四鄰證明、稅籍證明、用電憑證…等）及現場會勘，符合公有土地劃編原住民保留地審查作業規範77年2 月1 日前即已使用迄今之要件」等語（見本院前審卷第25頁），顯已符合前述山坡地保育利用條例修正之立法理由所稱，於原住民保留地開發管理辦法施行前（即79年3 月26日前）已由原住民世代使用或已居住使用之情形。

則被告既然已依108 年1 月9 日修正公布後之山坡地保育條例第37條，及108 年7月3 日修正發布後原住民保留地開發管理辦法所定之程序，回復取得系爭土地所有權，亦即該等土地所有權本為被告所有，依原住民族基本法第20條第1項之規定，屬政府應承認之被告既有權利，既已直接回復予被告，依前開所述，即不能謂被告係未經同意而擅自占用系爭土地。

五、綜上所述，本件被告已經依據修正後之山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，無償取得系爭土地之原住民保留地所有權，縱然其於起始占有之時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地，則其縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反水土保持法第33條第1項之規定，祗能處以罰鍰，不得援引同法第32條第1項規定予以處罰。

原審未及審酌上開法令修正，認被告成立犯罪，並予以論罪科刑，即有違誤，被告上訴否認犯行，即為有理由，應由本院將原判決撤銷，並改為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 鴻 權

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日