臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,金上更一,155,20200805,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上更一字第155號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊博丞


被 告 蕭永明


選任辯護人 羅國斌律師
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1666號中華民國107年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第235號、107年度偵字第13555、14362、17303號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分，暨甲○○以一行為犯參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財部分，均撤銷。

丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

扣案如附表二編號1、2所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

扣案如附表二編號3、4所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、丙○○（綽號「蕭ㄟ」、「小龍」）為少年白Ｏ翔（90年11月生，真實年籍姓名詳卷）所屬成員有3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織之一員，負責吸收新手加入該犯罪組織擔任提領詐欺所得款之工作（俗稱車手）。

其乃於民國107年4月18日某時許，招募其友人甲○○（綽號「丞」）加入上開犯罪組織擔任車手工作，丙○○並因此即獲取新臺幣（下同）5,000元之報酬；

甲○○（88年12月生，本案犯罪事實發生時未滿20歲）參與上開詐欺集團之犯罪組織後，於翌日亦招募其友人少年潘Ｏ泰（89年6月生，真實年籍姓名詳卷）一起參與加入該詐欺犯罪組織。

丙○○、甲○○、少年潘Ｏ泰、少年白Ｏ翔及該詐欺集團其他成員，即基於意圖為自己不法所有三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由該詐欺集團成員以如附表一所示之詐欺方式訛騙邱上峯，俟邱上峯委由邱佩君匯款入如附表一所示之帳戶後，即由少年白Ｏ翔將如附表一所示之帳戶提款卡交給甲○○、少年潘Ｏ泰，並告知密碼，由甲○○與少年潘Ｏ泰擔任提領現金之車手；

分別由甲○○再騎乘其不知情之舅父張○銘所有車號000-0000號機車，少年潘Ｏ泰則騎乘其不知情之母張Ｏ玲（真實年籍姓名詳卷）所有車號000-0000號普通重型機車，於107年4月20日同赴如附表一所示之地點，共同持如附表一所示之提款卡，接續提領如附表一所示之金額，並旋於同日17許，同赴址設臺中市○區○○路0段000號之「優勝美地精緻汽車旅館」內，將提領之款項10萬元及提款卡一併交給少年白Ｏ翔，製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺所得之去向、所在。

甲○○、少年潘Ｏ泰因而獲得提領款項2%即2,000元之報酬，2人再為均分。

嗣因邱上峯、邱佩君發現受騙而報警，經警方循線追查，分別在臺中市○○區○○路0段000號、北區梅亭街231之2號、拘提丙○○、甲○○到案，並扣得如附表二編號1至4所示之物。

二、案經邱上峯、邱佩君訴由臺中市政府警察局第五分局、第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；

至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。

上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。

故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

關於加重詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱；

另被告丙○○除承認有招募他人加入犯罪組織之行為外，其餘犯行則均予否認，辯稱：我只有招募行為而已，是招募甲○○，其他行為我都不知道云云。

然查：

㈠、被告2人所涉加重詐欺取財及洗錢之犯行，業據證人即告訴人邱上峯、邱佩君於警詢時證述屬實（見聲拘卷第13至15頁），核與證人少年潘Ｏ泰之證述（見偵字第13555號卷第165至168頁；

本院前審卷第145至151頁）、證人少年白Ｏ翔之證述（見偵字第17303號卷第74至76頁）、證人即另案被告林錚崧之證述（見偵字第14326號卷第80至83頁、86至87頁）相符，且全案犯罪情節並有比對被告甲○○與少年潘Ｏ泰與臉書帳號照片（見聲拘卷第30至31頁）、被告甲○○住居所地及重機車MHX-0880號停放位置照片2張（見聲拘卷第32頁）、車號000-0000號、MHX-0880號車輛詳細資料報表（見聲拘卷第41頁、偵字第13555號卷第158頁）、少年潘Ｏ泰與暱稱「小龍」即被告丙○○、與暱稱「丞」即被告甲○○在「微信」對話訊息及譯文翻拍照片26張（見偵字第13555號卷第111至141頁）及如附表一所示之書證在卷可稽，復有如附表二編號1至4所示之物扣案可佐（見偵13555號卷第19至21頁、95至97頁）。

㈡、被告丙○○雖否認與被告甲○○及少年潘Ｏ泰、少年白Ｏ翔等人具有共同詐欺犯意聯絡，辯稱僅是找被告甲○○加入詐欺集團而已云云。

惟查：⒈共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。

茲現今組成之詐欺集團犯罪組織，一般係一方面邀集人員加入分工擔任施用詐術（例如假扮公安或其他角色人員打電話給被害人）、居間聯繫、出面提領現款或直接負責向被害人取財等任務，另方面因其施詐方法或類型不同會另有人負責蒐集帳戶或手機，蒐集方式有以價購甚或行騙取得，並另有他人負責建置管理維護操作通訊、網路所需之電腦等硬體設備等等之分工項目，是其等犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。

因此，所謂介紹加入詐欺集團，實非如往昔引介加入幫派，被引介加入者，於進入該幫派後再俟機與幫派內之人員參與實施其他之犯罪行為。

於本件詐欺集團之情形，負責引介招募車手之人實際上即係擔負該詐欺集團犯罪組織之分工工作。

堪認其與參與詐欺集團內之各成員相同，均係相互間就詐騙被害人之行為，具有相互利用之合同意思，並各自分擔部分犯罪行為。

故著手於詐欺構成要件行為之車手，固應論以共同正犯，而居於介紹牽引加入詐欺集團者，雖非直接為詐欺構成要件之行為，然居於詐欺集團與車手間信任之橋樑，甚至堅負擔保車手取款後，能確實繳交回詐欺集團，不致為車手所侵吞之角色，則該引介者本即難謂不具有共同詐欺之主觀犯意。

查被告丙○○於偵查中即供承：「（是否你介紹甲○○，再由莊吸收潘Ｏ泰加入詐欺集團？）是。

一開始我是介紹甲○○加入，後來潘Ｏ泰是由甲○○介紹加入」、「（你的上手是白Ｏ翔？）是他叫我幫他找車手，找一個車手我可以抽取5,000元報酬」等語（見偵17303號卷第69頁），而被告甲○○於原審法院羈押訊問時亦供稱：「詐欺集團是透過他（丙○○）來找車手，薪水也是丙○○跟我說的」等語（見聲羈卷第6頁），又少年潘Ｏ泰於偵查中亦具結證稱：丙○○和甲○○都是負責吸收新手等語（見偵13555號卷第166頁反面），足見被告丙○○實非僅止於所謂單純招募他人加入犯罪組織之性質，其本身既獲有報酬，亦與聞被招募車手之工件內容與報酬，是其縱或未另就被告甲○○、少年潘Ｏ泰負責車手部分之分工工作直接參與其事，其既係詐欺集團共犯結構中分工負責吸收新手之一環，其有參與該詐欺集團並與該集團成員具有共同詐欺之不法所有意圖，至為明確。

⒉況依卷附少年潘Ｏ泰與暱稱「小龍」即被告丙○○、在「微信」對話訊息及譯文翻拍照片所示內容（見偵13555號卷第112、113、115、116頁）： 〈107 年4 月20日19時10分〉小龍：不要說什麼我強迫你什麼的，你至少給人家多做兩天，然後再說你要辭職了對不對。

小龍：不要說你今天有困難我幫你什麼之類的那些都算了，想說大家都朋友，不是說你今天外面的負擔，好你已經清掉了，然後你再突然跟我喊卡，這樣我怎麼交代，你自己也很難做人啊，你在玩這條路的時候你應該知道這種規矩啊。

小龍：不是說什麼我們兩個有高低之分什麼的，大家都平等啦，你今天有困難我幫你啦，可是你至少讓我有個台階，你自己也好下台啊，對不對，不要說機巴我站在台上，然後你從旁邊偷偷溜走，靠北那我不是很沒面子。

泰：我前天跟今天都有做，還是就是可以講講看就是說明 天做完就好這樣子。

〈107年4月20日19時20分〉小龍：我剛剛講的那些只是氣話啦，啊事實上我也不會做那麼絕啦，因為畢竟大家都是朋友啦。

小龍：如果下次你真的沒有辦法的話你來找我，然後你一樣也要做那短暫的話，沒關係你可以提前跟我講，可是不要說靠腰等下班了，然後你再跟我講說你要離職了，對吧，這樣真的對我們都很難交代啦。

小龍：沒事啦沒事，你不要想太多啦，黑啊，就剛我跟你講的那樣，好了就沒啦。

小龍：你把負擔都清掉了，你開心我也開心不是嗎，對不對，不要想太多啦，真的沒事。

〈107年4月20日19時32分〉泰：黑好黑啊好啊好啊，你講的這些我都知道。

泰：好啊好啊，我也不應該讓你難做人。

小龍：好啦好啦沒事啦，黑啊，不要想太多。」

由上之對話可見：不僅被告（小龍）向少年潘Ｏ泰聲稱「不是說什麼『我們兩個有高低之分』什麼的，大家都平等啦，你今天有困難我幫你啦，可是你至少讓我有個台階，你自己也好下台啊，對不對，不要說機巴我站在台上，然後你從旁邊偷偷溜走，靠北那我不是很沒面子。」

等語。

更進一步對少年潘Ｏ泰指稱「如果下次你真的沒有辦法的話你來找我，然後你一樣也要做那短暫的話，沒關係你可以提前跟我講，可是不要說靠腰等下班了，然後你再跟我講說你要離職了，對吧，這樣真的對我們都很難交代啦。」

等語。

而一再提醒少年潘Ｏ泰下次如再找其介紹加入車手，而於想離職時，務必提前告知。

參以少年潘Ｏ泰於本院前審審理時亦到庭結證稱：「（你網路上要跟誰表明你要退出這個組織？）丙○○。」

、「（你既然跟甲○○一起提領現金，為何向丙○○表明退出這個車手工作？）那時候以為他是我們的上手。」

、「（為何以為他是你的上手？是什麼稽證你會認為丙○○是你的上手？你認為他是你上手，是有哪些跡象，你認丙○○是你的上手？你如何判斷他是你的上手？）甲○○說的，甲○○介紹的。」

、「（是否甲○○跟你說你們上手是丙○○這樣而已，所以你才會在網路上跟丙○○表明你要退出這個車手工作，是否如此？）是。」

、「（你跟丙○○在網路上表明你要退出這個工作，丙○○是如何跟你講？是否如卷內所附的你們雙方對談紀錄的內容？）是。」

等語明確，足見被告丙○○對於其所吸收之車手工作性質（從事詐欺取款任務），薪酬如何，事前即為知悉，同時也積極規勸所吸收之車手應擔任取款任務至一定期日，以及車手嗣如想離職也應事先知會等情事，而擔任車手之少年潘Ｏ泰更仍將被告丙○○視為上手，於想離職時也認為須向被告丙○○報備；

在在顯見被告丙○○與詐欺集團間之密切關連，非僅止於單純招募，否則，對於非其直接招募之少年潘Ｏ泰短暫即行離職，都有相當意見，少年潘Ｏ泰欲離職也會向其報備。

堪認被告丙○○與被告甲○○、少年潘Ｏ泰及詐欺集團其他不詳成年成員相互間就詐騙被害人之行為，應均具有相互利用之合同意思，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告縱未參與全部犯行，仍應就該詐欺集團所為上開犯行負共同正犯之責任。

原審忽略詐欺集團分工合作相互利用之共犯結構性質，徒以被告丙○○介紹車手給少年白Ｏ翔後，係由少年白Ｏ翔自行與車手聯絡，毋庸再透過被告丙○○，而逕認被告丙○○並未參與本案之詐欺犯罪組織及共同為詐欺犯行，即尚有誤會。

被告丙○○辯稱無共同詐欺云云，應無可採。

其有參與詐欺之犯罪組織及與被告甲○○等人為共同詐欺取財犯行之事證，亦臻明確。

㈢、綜上所述，被告甲○○之自白核與事實相符，被告丙○○之辯解顯係卸飾之詞，不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。

二、論罪科刑

㈠、洗錢犯罪，依其成立是否繫於與特定犯罪相連結，而異其處罰。

洗錢防制法第14條所處罰之同法第2條洗錢行為，係針對特定犯罪所得，而為移轉、變更、收受、持有、使用，或掩飾、隱匿其本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，其犯罪之成立，皆以具備與特定犯罪間之連結關係為前提；

因符合一般洗錢罪，為合理節制犯罪之成立，多以具備前置犯罪為必要之立法常態，故為一般洗錢罪。

另同法第15條之洗錢罪，則以來源不明，但無法確認與犯罪具備連結關係之金流為規範對象，因無從知悉資金所由來之前置犯罪，故此洗錢罪成立之要件，明定為使用以不實身分、不正方法自他人取得之帳戶，或規避防制洗錢程序而進行金融交易；

因迥異於上開必須具備前置犯罪之立法常態，故屬特殊洗錢罪。

二者均旨在防免行為人藉由規避身分確認、製造金流斷點之不法手段，妨礙金融監理與不法資金之查緝，故皆可能涉及人頭帳戶之取得、使用；

其主要之區辨，毋寧在於犯罪之成立，是否以具備前置犯罪係為前提。

故洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。

例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；

至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。

本件被告丙○○參與詐欺集團犯罪組織，擔任招募車手之工作，被告甲○○則擔任提款車手，於提領款項後交付白Ｏ翔，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿、掩飾詐欺犯罪所得去向、所在之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。

㈡、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

被告丙○○吸收甲○○加入少年白Ｏ翔所屬之詐欺犯罪組織，本屬被告丙○○參與詐欺犯罪組織所分擔之工作內容，其招募他人加入犯罪組織之低度行為，為其參與犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪（被告甲○○招募少年潘Ｏ泰加入犯罪組織部分，業經本院前審判決無罪確定）。

如附表一所示被告甲○○與少年潘Ｏ泰各次提領告訴人邱上峯、邱佩君遭詐欺之款項，均係為達到詐欺取財之目的，而侵害告訴人之同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應就該等多次領款行為，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之單純一罪。

㈢、被告丙○○、甲○○與少年潘Ｏ泰、白Ｏ翔及渠等所屬之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。

然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。

另最高法院大法庭業於109年2月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑....」。

是依上說明，被告2人參與詐欺犯罪組織後，與詐欺集團成員向被害人邱上峯施行詐術詐取財物，其等參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，以使被害人交付財物，過程中洗錢之目的亦是在實現詐欺取財之結果，而具有重要之關聯性，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應認為係一個犯罪行為，而同時觸犯3人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。

公訴意旨認被告2人所犯參與犯罪組織罪與前開加重詐欺取財罪間，為數罪關係，容有未洽。

㈤、被告2人並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。

換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。

因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。

106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。

故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；

行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；

行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。

⒉本院審酌被告2人參與本案犯罪集團時間非長，無證據顯示其2人為遊蕩、懶惰成習之人，且本案犯行僅有1位被害人，被告丙○○擔任招募車手之工作，被告甲○○則係於集團其餘成員實施詐欺得手後，始分擔參與提領詐欺所得款項工作，均非居於核心或重要地位，其等獲取之報酬非鉅，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。

三、原審對被告甲○○、丙○○論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告以外之人於警詢時之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎，已如前述。

原判決未予敘明，復泛引證人即共同被告丙○○、甲○○、證人即另案被告林錚崧、證人即少年潘Ｏ泰、白Ｏ翔、證人即告訴人邱上峯、邱佩君於警詢中之證述，資為認定犯組織犯罪防制條例罪之證據，尚有違誤。

㈡被告丙○○亦成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，原審未察，認被告丙○○僅應成立組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪，而就其被訴組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織與刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財及洗錢防制法第14條第1項之罪嫌部分均認為罪嫌不足，予以無罪諭知，即有違誤。

㈢被告甲○○上開犯行，另該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，原審認不構成該罪名，而不另為無罪諭知，亦有未合。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，洵屬有理由，應將原判決關於被告丙○○部分即其有罪與無罪部分均予以撤銷改判。

另被告甲○○上訴請求從輕量刑及諭知緩刑云云，及檢察官上訴意認應對被告2人諭知強制工作云云，雖均為無理由，惟原判決關於被告2人既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告甲○○以一行為犯參與犯罪組織、加重詐欺取財部分予以撤銷改判。

爰審酌被告丙○○、甲○○均正值青年，不思以正當途徑獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，均為詐欺集團招募車手，被告甲○○並擔任車手之角色，價值觀念偏差，嚴重破壞社會治安，造成告訴人邱上峯、邱佩君之財產損失，犯後仍未能與告訴人達成和解，渠等所為應受相當非難；

復審酌被告甲○○尚無前科，被告丙○○前曾因毒品案件受過有罪判刑於緩刑期間再犯本案（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告2人分別擔負本案角色之輕重與所得報酬多少，及犯後之態度，暨其等自陳之教育、智識程度、從事之工作、婚姻與家庭經濟狀況（均見原審卷第96頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

四、沒收之說明

㈠、犯罪工具：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

又按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號刑事判決參照）。

經查：⒈扣案如附表二編號1、2所示之手機、SIM卡，為被告丙○○所有，並為吸收被告甲○○加入本案犯罪組織所使用，為被告丙○○自承在卷（見原審卷第67頁）；

扣案如附表二編號3、4所示之手機、SIM卡，為被告甲○○所有，並用以與共犯少年潘Ｏ泰聯絡使用無誤，為被告甲○○供承在卷（見原審卷第67頁），依前開規定，該等物品即應分別於被告丙○○、甲○○如主文所示之宣告刑項下，宣告沒收。

⒉至扣案如附表二編號5所示手機，為少年潘Ｏ泰所有，本案被告丙○○、甲○○均非所有權人或有共同處分之權利，依上開說明，自無庸在被告丙○○、甲○○所犯罪項下宣告沒收。

㈡、犯罪所得：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

而就共同正犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見解，惟最高法院於104年8月11日召開104年度第13次刑事庭會議，決議將往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，已不合時宜，不再供參考，並改採應就共同正犯各人實際分受所得之數額為沒收（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。

⒉經查，被告丙○○就吸收被告甲○○加入本案詐欺犯罪組織之行為，取得5,000元作為報酬一節，據其供承在卷（見原審第94頁反面），而被告甲○○就本案提領款項所涉之犯行，係與共犯少年潘Ｏ泰取得提領金額10萬元之2%即2,000元，其等再為朋分乙情，為其所坦承不諱（見原審卷第67頁），上開供述並與證人少年白Ｏ翔之證述相合無誤（見偵字第17303號卷第74至76頁），該等犯罪所得，自應分別於被告丙○○、甲○○各該犯罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、另洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；

犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。

暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。

但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。

本案車手提領之款項非被告2人所有，則被告2人就上開犯罪取得之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其各該次車手所提領交付之全部金額宣告沒收。

退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。

查被告丙○○本案僅犯取5000元報酬，被告甲○○僅獲得1000元報酬，已如上述，若對其等沒收車手提領之金額，顯有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告關於犯洗錢罪所取得之金額，不予以宣告沒收、追徵，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第l項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
洗錢防制法第14條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
















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│附表一                                                                                          │
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│編│告│ 詐欺方式（新臺幣）   │匯款時間│匯款金額│匯入帳戶│提款人、時間、│書證名稱及卷證頁碼│
│號│訴│                      │        │（新臺幣│        │金額（新臺幣）│                  │
│  │人│                      │        │）      │        │              │                  │
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│ 1│邱│詐欺集團成員於107 年4 │107 年4 │100,000 │卓和豫之│被告甲○○與同│1.卓和豫之龜山大崗│
│  │上│月18日11時11分許，假冒│月20日14│元      │郵局帳號│案潘姓少年：  │  郵局交易明細表及│
│  │峯│邱上峯之友人「蔡老闆」│時47分00│        │00000000│107 年4 月20日│  帳戶詳細資料（帳│
│  │、│撥打電話給邱上峯並佯稱│秒      │        │289560號│提領5 筆：    │  號000-0000000000│
│  │邱│：新辦0000000000號門號│        │        │帳戶    │①16時14分09秒│  9560號）（見聲拘│
│  │佩│；嗣於同年月20日10時32│        │        │        │20,000元、臺中│  卷第11至12頁）  │
│  │君│分許，再以上開行動電話│        │        │        │市北區天祥街10│2.郵政匯款申請書（│
│  │  │門號與邱上峯聯絡並佯稱│        │        │        │0 號，統一富強│  見聲拘卷第17頁）│
│  │  │：因廠商要出貨，急需現│        │        │        │門市          │3.甲○○與少年潘○│
│  │  │金15萬元為由欲向其借錢│        │        │        │②16時20分11秒│  泰提領贓款統一松│
│  │  │云云，致邱上峯陷於錯誤│        │        │        │20,000元、臺中│  佑門市、統一金格│
│  │  │，委由家人邱佩君，於右│        │        │        │市太平區新興路│  門市及路口監視器│
│  │  │列匯款時間，前往高雄市│        │        │        │312 號，統一金│  畫面翻拍照片33張│
│  │  │三民區大豐二路203 號義│        │        │        │興門市        │  （帳號000-000000│
│  │  │民郵局，以臨櫃匯款之方│        │        │        │③16時32分46秒│  00000000號）（見│
│  │  │式將右列匯款金額，按詐│        │        │        │20,000元、臺中│  聲拘卷第19至22頁│
│  │  │騙集團成員之指示匯款入│        │        │        │市北屯區松竹五│  、第28至29頁）  │
│  │  │詐騙集團指定之帳戶如右│        │        │        │路2 段22號，統│4.少年潘○泰提領贓│
│  │  │揭所示。              │        │        │        │一松佑門市    │  款全家臺中永興門│
│  │  │                      │        │        │        │④16時33分41秒│  市、全家臺中水莊│
│  │  │                      │        │        │        │20,000元、臺中│  、統一富強門市、│
│  │  │                      │        │        │        │市北屯區松竹五│  統一金興門市監視│
│  │  │                      │        │        │        │路2 段22號，統│  器畫面翻拍照片8 │
│  │  │                      │        │        │        │一松佑門市    │  張（帳號700-012 │
│  │  │                      │        │        │        │⑤16時37分57秒│  0000000000000號 │
│  │  │                      │        │        │        │20,000元、臺中│  ）（見偵字第1355│
│  │  │                      │        │        │        │市北屯區松竹路│  5號卷第104至107 │
│  │  │                      │        │        │        │1 段965 號，統│  頁）            │
│  │  │                      │        │        │        │一金格門市    │5.甲○○與少年潘○│
│  │  │                      │        │        │        │（另均各有5 元│  泰提領贓款統一松│
│  │  │                      │        │        │        │為手續費）    │  佑門市、統一金格│
│  │  │                      │        │        │        │              │  門市及路口監視器│
│  │  │                      │        │        │        │              │  畫面翻拍照片6 張│
│  │  │                      │        │        │        │              │  （帳號000-000000│
│  │  │                      │        │        │        │              │  00000000號）（見│
│  │  │                      │        │        │        │              │  偵字第13555 號卷│
│  │  │                      │        │        │        │              │  第108 至110 頁）│
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│附表二                                          │
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│編號│名稱                  │數量  │所有人    │
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│1   │手機（黑色、ipone7 、 │1支   │丙○○    │
│    │門號：0000000000、序號│      │          │
│    │：000000000000000號） │      │          │
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│2   │SIM卡（卡號：00000000 │1張   │丙○○    │
│    │55983號）             │      │          │
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│3   │手機（APPLE ipone SE  │1支   │甲○○    │
│    │、序號：000000000000  │      │          │
│    │480 號）              │      │          │
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│4   │SIM卡（遠傳電信、門號 │1張   │甲○○    │
│    │：0000-000000號）     │      │          │
├──┼───────────┼───┼─────┤
│5   │手機（APPLE ipone 、金│1支   │少年潘○泰│
│    │色、序號：000000000000│      │          │
│    │011號）               │      │          │
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