臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,金上訴,2667,20210427,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度金上訴字第2667號
上 訴 人
即 被 告 林仁鵬


選任辯護人 韓國銓律師
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第205號中華民國109年10月7日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3396號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林仁鵬三人以上共同犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑捌月。

事 實

一、林仁鵬明知綽號「阿忠」之楊承興、曾振益（原判決誤載為曾振義）所屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團），乃以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性的犯罪組織，竟仍基於參與犯罪組織之犯意，自民國108 年4 月間某日，經由楊承興之介紹，加入本案詐欺集團。

林仁鵬因而與楊承興、曾振益及本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員，共同基於意圖為自己不法所有，三人以上詐欺取財，以及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，先由林仁鵬交付證件供楊承興以林仁鵬名義申設「東京熱企業行」後，其再於108年4月18日，偕同楊承興前往新光商業銀行（下稱新光銀行）南屯分行，以「東京熱企業行林仁鵬」名義，申請設立帳戶（帳號：0000000000000號，起訴書與原判決均誤載為0000000000000 號），並將上開帳戶之存摺與印章交由楊承興保管。

本案詐欺集團其他不詳姓名年籍成年成員，分別於108年4月間某日、108年5月2日，向附表所示之林恆熙、徐貝瑋，各施以附表所示之詐術，致使林恆熙、徐貝瑋均陷於錯誤，各自將附表所示之款項，轉帳或匯入本案詐欺集團成員指定之上開新光銀行南屯分行帳戶。

本案詐欺集團待林恆熙、徐貝瑋受騙匯款後，即由曾振益於108年5月17日，駕車搭載林仁鵬、楊承興至新光銀行，由曾振益陪同林仁鵬下車，並依楊承興之指示臨櫃提領現金新臺幣（下同）160 萬元（林仁鵬提領之160 萬元，僅其中4 萬元係徐貝瑋所匯入），再將該款項轉交予楊承興，徐貝瑋、林恆熙所匯其餘如附表所示合計25萬元款項，則由本案詐欺集團其他成員提領殆盡，其等即以上開分工方式，獲取詐欺所得，同時掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向及所在，使詐欺犯罪計畫得以遂行。

嗣徐貝瑋、林恆熙發覺有異報警處理，經警循線追查，始悉上情。

二、案經林恆熙、徐貝瑋訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠以下援引被告林仁鵬之自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦未爭執其陳述之任意性（見本院卷卷第118 頁至第119 頁），又有其他事證足以補強被告之自白，確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告與其辯護人於本院準備程序中，均表示：同意有證據能力等語（見本院卷第119頁至第121 頁），且被告與其辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院卷第137頁至第140頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。

㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官、被告、辯護人於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均未爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

㈣復按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

本案關於證人即告訴人林恆熙、徐貝瑋之警詢筆錄，既均非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是本院下述所引上開證人警詢筆錄僅於被告所犯加重詐欺取財、洗錢部分具證據能力，於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時則無證據能力，應予釐清說明。

二、認定犯罪事實所憑證據與理由：㈠上揭參與犯罪組織、加重詐欺取財、洗錢等犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第118頁、第140頁至第142頁），並有告訴人林恆熙報案之受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、陳報單、金融機構聯防機制通報單（見偵查卷第123頁至第131頁、第139頁至第141頁）、告訴人徐貝瑋報案之受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單（見偵查卷第81頁至第107頁）、告訴人林恆熙提出之行動電話通訊軟體對話訊息內容翻拍照片（含電子交易明細）（見偵查卷第133頁至第137頁）、告訴人徐貝瑋提出之電子交易明細表、出金申請單（見偵查卷第109頁至第118頁）、新光銀行「東京熱企業行林仁鵬」帳戶明細及交易明細表（見偵查卷第143頁至第146頁）、新光銀行集中作業部109年3月6日函及所附「東京熱企業行林仁鵬」之開戶基本資料、取款憑條（見偵查卷第275頁至第281頁）、「東京熱企業行林仁鵬」之經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（見偵查卷第301頁）等資料附卷可稽。

㈡另被告所犯如附表所示之加重詐欺取財與洗錢之犯行，尚有證人即告訴人林恆熙、徐貝瑋於警詢陳述其等受騙而交付財物經過之證述內容（見偵查卷第119頁至第121頁【林恆熙】、第77頁至第79頁【徐貝瑋】），可資補強。

㈢綜上所述，足認被告前揭自白均核與事實相符，從而，本案事證明確，被告上揭參與犯罪組織、共同加重詐欺取財、洗錢等犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠依被告之供述與告訴人林恆熙、徐貝瑋所述，可知本案詐欺集團，除有負責提供金融機構帳戶並協助臨櫃領款的被告外，尚有負責統籌一切事務之楊承興、負責駕車搭載其前往臨櫃領款之曾振益，負責提領其他款項之車手成員，以及負責向附表所示之告訴人林恆熙、徐貝瑋施以詐術之成員，足認本案詐欺集團具有內部分工結構，且係以獲取犯罪不法利益為目的而具有牟利性，犯罪行為並持續相當的時間而具有持續性，自屬3 人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。

又刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。

而附表所示之告訴人林恆熙、徐貝瑋均因陷於錯誤，而將款項轉帳至以「東京熱企業行林仁鵬」名義向新光銀行南屯分行申辦之帳戶，再由被告前往臨櫃領款與其他車手成員持金融卡提領之方式，取得告訴人林恆熙、徐貝瑋受騙匯入之款項後，再由被告將領取的款項轉交楊承興，形成金流斷點，使檢警機關難以透過金流，追查贓款的去向與所在，進而達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得的目的。

是核被告所為，就附表編號2 所示部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

就附表編號1 所示部分，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

㈡被告與本案詐欺集團其他成員，利用同一詐術詐騙附表編號1至編號2 所示之告訴人徐貝瑋、林恆熙，使其等接續多次匯款至上開新光銀行之帳戶，以及本案詐欺集團之車手成員就附表一編號1所示告訴人徐貝瑋受騙匯款20萬元部分與附表一編號2所示之加重詐欺取財與洗錢犯行，雖有分多次提領情形，因係於密接之時、地為之，且就同一告訴人而言，其各次犯罪目的同一，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯一罪。

㈢被告就附表各編號所示之加重詐欺取財與洗錢犯行，與楊承興、曾振益，以及本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員之間，均具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度臺上字第783 號刑事判決意旨參照）。

又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。

而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；

詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109 年度臺上字第3945號刑事判決意旨參照）。

查附表所示告訴人徐貝瑋、林恆熙受詐欺取財的時間，以附表編號2 所示告訴人林恆熙於108 年4 月間某日，與本案詐欺集團某姓名年籍均不詳而臉書暱稱「周小莫」成員取得聯繫，而遭施用詐術之時間最早，堪認附表編號2 所示之加重詐欺取財犯行，乃被告參與本案詐欺集團之犯罪組織後，所為「首次」加重詐欺取財犯行。

因本案詐欺集團為順利詐取財物，並掩飾犯罪所得之去向與所在，始使用前述被告設於新光銀行之帳戶作為匯款工具，並透過層層轉交，使檢警機關難以追查金流之去向及所在，足認本案詐欺集團所犯如附表所示共計2 次加重詐欺取財與洗錢之犯行，二行為間均具有局部之同一性。

故被告自加入本案詐欺集團之犯罪組織日起所犯之參與犯罪組織罪，與被告後來所實施如附表編號2 所載之首次加重詐欺取財、洗錢等行為，具有局部之同一性，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，應依想像競合犯之規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。

而被告與本案詐欺集團其他成員所為如附表編號1 所示之加重詐欺與洗錢之犯行，二行為間，亦具有局部之同一性，亦屬一行為同時觸犯數罪名，而為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺罪處斷。

㈤被告所犯如附表所示共計2次之加重詐欺取財犯行，因所侵害者為不同之個人法益，應以被害人數決定犯罪之罪數，而犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。

查被告就附表各編號所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑均為1年以上有期徒刑，刑度不可謂不重。

惟被告就上開二罪，僅參與申辦金融機構帳戶供民眾受騙匯款使用，且僅有一次協助臨櫃領款後轉交其他成員之行為分擔，顯示其屬集團的邊緣角色，犯罪情節難認嚴重。

而被告否認其曾因本案犯罪而取得任何報酬，客觀上亦無任何證據顯示被告因本案犯罪而獲有不法利益，益證其犯罪情節非重。

又被告於本院審理期間，除與告訴人徐貝瑋成立和解，並賠償告訴人徐貝瑋4萬元外，並與告訴人林恆熙成立調解，事後亦已透過網路銀行轉帳賠償告訴人林恆熙5萬元等情，此有和解書、調解筆錄、書寫告訴人林恆熙金融機構帳戶之字條、被告透過網路銀行轉帳5萬元之截圖各1份附卷可證（見本院卷第99頁、第93頁至第95頁、第107頁至第108頁），足認被告事後已付出誠摯的努力，彌補告訴人徐貝瑋、林恆熙所受的財物損失，以被告之參與犯罪情節，並非嚴重，且無犯罪所得，事後其盡力賠償以彌補告訴人徐貝瑋、林恆熙所受損害，故本院認如對被告所犯2次加重詐欺取財犯行，均科以刑法第339條之4第1項之法定最低度刑，猶嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，爰就被告所犯如附表所示部分，均依刑法第59條規定酌予減輕其刑。

四、撤銷改判：㈠原判決認被告就附表所示之犯行，均罪證明確，予以論科，固非無見。

惟查：⑴被告所犯如附表所示之2次加重詐欺取財犯行，犯罪情節輕微，且無證據顯示其取得任何犯罪報酬，事後被告已與告訴人徐貝瑋、林恆熙分別成立和解與調解，賠償告訴人徐貝瑋4萬元、賠償告訴人林恆熙5萬元，如對被告各次犯行，各科處最輕刑度1年以上有期徒刑，顯情輕法重，原審漏未斟酌有無刑法第59條之適用，容有未合。

⑵被告於本院審理期間，已與告訴人徐貝瑋、林恆熙成立和解與調解，並已履行賠償，亦如前述，原審未及審酌被告此部分之犯後態度，尚有未合。

故被告以原判決對其所犯本案二罪所為之量刑過重，而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡本院審酌被告加入本案詐欺集團，負責提供金融機構帳戶，並偶爾協助臨櫃提款，而與本案詐欺集團其他成員分工合作，遂行詐欺集團之犯罪計畫，造成告訴人徐貝瑋、林恆熙因而受有附表所示的財物損失，且使同集團之其他不法份子藉此隱藏真實身分，減少遭查獲之風險，助長犯罪猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，行為實無可取，惟念及被告為本案犯行時，並無犯罪經法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第49頁至第51頁），足認被告平日素行尚可，被告犯後，業已坦承犯行，節約有限之司法資源，且與告訴人徐貝瑋、林恆熙分別成立和解與調解，並均已履行賠償，已如前述，堪認被告尚具悔意，且付出實際的努力，嘗試彌補其犯罪所造成之損害，犯後態度良好，而被告於本案詐欺集團內僅係負責申辦金融機構帳戶供集團成員使用，並偶而協助臨櫃提款，非屬集團內之領導首腦或核心人物，而僅係被動聽命遵循指示，屬層級非高之行為參與情形，並斟酌被告之犯罪動機、犯罪手段和平、被告加入本案詐欺集團的期間、犯罪參與情節、告訴人徐貝瑋、林恆熙之受害情形，以及被告於原審自陳學歷為國中肄業，育有兩個小孩，目前從事油漆工作之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第122頁）等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑。

㈢因被告所犯本案加重詐欺取財等2罪，犯罪手段與態樣，均屬雷同，且附表各編號之告訴人遭騙而受侵害的法益，復同為財產法益，依期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各次參與的情節與本案告訴人等2人所受財產損失等情況，爰定其應執行之刑如主文第2項所示，以免失之過苛。

㈣因被告否認有任何犯罪所得，而其提領與轉交的款項，與本案有關者，僅附表一編號1所示告訴人徐貝瑋受騙匯款4萬元部分，因被告事後已賠償告訴人徐貝瑋4萬元，自無再依刑法或洗錢防制法規定，宣告沒收或追徵此部分犯罪所得之餘地。

至於告訴人林恆熙受騙匯款5萬元的部分，因被告並未經手，且事後被告已賠償告訴人林恆熙5萬元，自無犯罪所得沒收或追徵的問題。

因被告除經手告訴人徐貝瑋受騙款項中的4萬元外，即未經手本案兩位告訴人其他受騙款項，而被告事後已付出合計9萬元賠償，超出其就本案經手的受騙款項，考量被告參與本案之犯罪情節非重，無證據證明其曾獲有犯罪所得，事後已籌措款項賠償告訴人等2人，如就本案詐欺集團提領並移轉而隱匿、掩飾如附表所示共計29萬元，依洗錢防制法第18條第1項宣告沒收，顯有過苛之情形，本院因而認應依刑法第38條之2第2項規定，認無宣告沒收之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第59條、第51條第5款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 美 珍

中 華 民 國 110 年 4 月 27 日

附錄本判決論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。

刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

洗錢防制法第14條
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 告訴人 詐欺方式 匯款時間與金額（新臺幣） 1 徐貝瑋 本案詐欺集團某姓名年籍均不詳成年成員於108 年5 月2 日中午12時34分許，以暱稱「楊清寧」名義向徐貝瑋佯稱：可投資香港環宇財富金融管理有限公司，將會協助操作外匯云云，致徐貝瑋陷於錯誤，而依該成員指示，將右列款項轉帳至指定之帳戶（即東京熱企業行林仁鵬設於新光銀行南屯分行帳號0000000000000號帳戶）。
①108 年5 月16日晚間10時57分許、晚間11許，分別轉帳4,000 元、36,000元（由林仁鵬臨櫃領出）。
②108 年5 月17日上午10時47分許轉帳200,000 元（由林仁鵬以外其他不詳姓名之成員所提領）。
2 林恆熙 本案詐欺集團某姓名年籍均不詳成年成員於108 年4 月間，以臉書暱稱「周小莫」向林恆熙佯稱：可投資外匯獲利云云，致林恆熙陷於錯誤，依指示下載「Meta Trader4」APP 軟體註冊會員，並依指示將右列款項匯至上開新光銀行南屯分行帳戶。
於108 年5 月17日晚間8 時56分許、9 時55分許，分別轉帳30,000元、20,000元（由林仁鵬以外之其他不詳姓名成員所提領）。