臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,1013,20220224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第1013號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 賴國源



上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣南投地方法院110年度易字第88號中華民國110年11月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1205號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告賴國源與吳金元共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國109年7月間某日起至110年1月26日17時20分許吳金元為警查獲時止，以吳金元位在南投縣○○市○○○000巷0號之住處，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定賭客至該處所簽賭，聚集不特定之賭客下注，其賭博方式係由不特定之賭客以即時通訊軟體傳送LINE訊息簽賭之方式向吳金元下注今彩539，每注賭金為新臺幣（下同）80元，並以每日臺灣彩券之號碼下注，賭客如簽中「2星」（即簽中2個號碼）者，每注可得彩金5300元；

簽中「3星」（即簽中3個號碼）者，每注可得彩金5萬7000元；

簽中「4星」者，每注可得彩金80萬元。

吳金元收取賭資後，以每注扣除5元、15元、20元不等抽頭佣金藉此以牟利，再將賭資轉交予上游組頭被告賴國源，如未簽中，賭客之簽注賭金則全歸被告賴國源所有。

嗣於110年2月8日17時10分許，為警持原審法院核發之搜索票至上址搜索，而循線查悉上情。

因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

三、新舊法比較：被告行為後，刑法第266條第1項之規定業經修正，並增定第2項規定（原第2項規定則移至第4項），且經總統於111年1月12日公布，於同月14日施行；

而修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

」修正後刑法第266條第1項則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。」

增定第2項則規定「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。」

依修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為客觀構成要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所。

而個人私下經由通訊軟體對賭，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式接受他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以修正前刑法第266條第1項之賭博罪。

是經比較修正前後之規定，本件被告在LINE上賭博，依修正前刑法第266條第1項規定不構成賭博罪，然依修正後刑法第266條第2項規定則構成賭博罪，自應以修正前之規定有利於被告，而依刑法第2條第1項前段之規定，被告於110年1月26日前所犯賭博罪部分，適用被告行為時即修正前刑法第266條第1項賭博罪之規定。

四、公訴意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，無非係以被告於警詢之供述、證人即另案被告吳金元之證述、被告手機翻拍畫面、臺灣南投地方檢察署110年度速偵字第35號聲請簡易判決處刑書、現場蒐證照片、原審法院110年度聲搜字第000059號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索筆錄、扣押物品目錄表等件為其主要論據。

訊據被告固坦承以LINE與吳金元賭博，接受吳金元之簽注等事實，然矢口否認有何刑法第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博等犯行，辯稱：我只接受吳金元以上開方式向我簽賭，吳金元說是他自己要簽的，吳金元是用LINE傳今彩539號碼跟我對賭，我不知道他有經營六合彩賭博，我不知道吳金元有替別人轉下手的錢給我，吳金元跟我對賭，我都認為是吳金元自己的錢等語。

五、經查：㈠被告被訴犯修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪部分：⒈被告自109年9月間某日至110年1月25日，提供其手機之通訊軟體LINE帳號予吳金元，由吳金元以LINE訊息傳送方式向被告為10餘次之下注賭博，約定以台灣彩券「今彩539」開出之號碼作為對賭依據，而與吳金元以LINE方式賭博等情，業經被告供承在（警卷第1至7頁；

原審卷第63至65、85頁），並有吳金元向被告簽注之手機訊息畫面、吳金元手機向被告簽注之統計表畫面（警卷第19、20頁）附卷可稽，上開被告與吳金元以LINE賭博之事實，固足以認定。

⒉按修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所。

而個人私下經由通訊軟體對賭，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式接受他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以修正前刑法第266條第1項之賭博罪。

證人吳金元於警詢、偵查及原審法院另案審理證稱：我與被告簽賭的方式都是用LINE等語（警卷第23至24、27至32頁；

偵卷第12頁反面；

原審卷第71至72頁），核與被告所辯相符（警卷第3至7頁；

原審卷第63至65頁），且有上開吳金元向被告簽注之手機訊息畫面、吳金元手機向被告簽注之統計表畫面足憑。

綜觀上揭吳金元及被告所述內容，均僅敘及被告以通訊軟體LINE個人聊天室作為聯絡簽賭之用，並無足資認定被告經營本案今彩539係以吳金元住處作為不特定人得出入之賭博場所之供述。

此外，復查全卷除被告與證人吳金元間以LINE接受傳送簽賭號碼訊息之證據外，並無其他積極證據，足認被告係以吳金元住處作為不特定人得出入之賭博場所，依上說明，被告即不構成修正前刑法第266條第1項之公然賭博罪。

⒊檢察官上訴意旨引用最高法院非常上訴判決意旨，而指摘原判決適用法律不當，然檢察官所引用上開最高法院非常上訴判決之事實，係行為人提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所，並以LINE接受賭客傳送其簽賭下注之訊息而參與賭博，而構成修正前刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪，顯見該案事實與本件事實並不相同，自難比附援引，而認被告此部分應成立修正前刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪。

㈡被告被訴犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博等罪部分：⒈證人吳金元固曾證稱：我以通訊軟體LINE收集下游賭客陳寶鳳、「王國安」等人之賭資、簽注號碼後，向被告下注簽賭，再約被告約定時間，前往南投縣○○市○○路000巷00號13樓被告住處樓下，將其所下注之賭資交付被告，被告是上游組頭云云（警卷第21至32頁；

偵35號卷第12頁至14頁；

原審卷第69至73頁）。

然證人吳金元於其賭博案件審理時（即原審法院110年度易字第56號）翻異前詞供稱：被告不知道我有轉別人的簽賭金給他，除了我之外，我不知道是否還有其他人跟被告簽賭、被告不知道我有幫別人簽賭等語（原審卷第65至66、72頁）；

復於原審審理時具結證稱：大約是從109年9月開始與被告簽賭，最後1次是110年1月25日，都是簽今彩539、二星75元、三星65元，簽注及中的錢都是在被告住的大樓樓下旁邊的巷子裡交付的，不知道被告有替多人簽賭，除了我之外，也不知道被告有無跟其他人簽賭等語（原審卷78至79頁）。

故證人吳金元前後證述不一，其先前證稱被告為上游組頭云云，是否屬實，已值啟疑。

⒉證人陳寶鳳於吳金元所涉賭博案件審理時亦證稱：我只跟吳金元對賭，中獎時，吳金元要給我錢，我只認識吳金元，我不知道吳金元有沒有將我的賭金轉給別人等語（原審卷第60頁）。

故吳金元接受陳寶鳳簽賭時，亦未告知陳寶鳳被告為上游組頭。

⒊吳金元向被告簽注之手機訊息畫面、吳金元手機向被告簽注之統計表畫面（警卷第19、20頁），僅得證明被告與吳金元間之有以LINE賭博之行為（此部分不成立修正前刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪，已詳述於前）；

吳金元手機翻拍陳寶鳳向吳金元簽注手機訊息畫面（警卷第20頁）、現場蒐證照片（警卷第17至18頁）、臺灣南投地方檢察署110年7月7日投檢云敦110蒞899字第1109012897號函暨所附證人吳金元賭博案之扣案手機數位證採證報告（原審卷第65至81頁）等，則僅得證明吳金元之賭博犯行；

吳金元指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片（警卷第33至36頁）、吳金元指證與被告結清賭金相約之地點照片（警卷第37頁），並不足以佐證被告與吳金元共同犯修正前刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博、同法第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博等罪之補強證據。

⒋綜上，此部分除另案被告吳金元前後不一之證述外，並無其他補強證據，足以證明被告與吳金元共同為修正前刑法第266條第1項前段之賭博、同法第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博等犯行，依上說明，自難僅憑另案被告吳金元之有瑕疵證述，遽為被告不利之認定。

六、綜上所述，原審判決對於無罪理由之論述雖稍嫌簡略，但本件檢察官既未就被告有何共同在公眾得出入之場所賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博等之犯行加以舉證，使法院產生無合理懷疑之確信心證，依照上述說明，被告犯罪自屬不能證明，而原審認定被告無罪，則無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執相同之證據而為不同之事實爭執，指摘原判決無罪諭知不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林孟賢聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日