臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,186,20210415,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第186號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 秦子涵



上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易緝字第260號，中華民國109年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8864號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、秦子涵原為周智傑所經營位於臺中市○○區○○路000巷0號「珍品園餐廳」之員工，秦子涵離職後，意圖為自己不法之所有，於民國108年1月24日晚間11時30分許，至「珍品園餐廳」後側，以腳踹壞該餐廳後門後，進入無人在內之該餐廳內，竊取周智傑所有置放在酒櫃上之38度高粱酒2瓶（每瓶價值新臺幣〔下同〕500元）、蘇格登威士忌酒3瓶（每瓶價值1,100元）、紅標58度（起訴書誤載為59度）高粱酒3瓶（每瓶價值540元），得手後，旋即離去。

嗣於同年月25日上午10時5分許，周智傑發現遭竊後報警處理，再經警調閱監視器錄影畫面，而循線查獲秦子涵，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告秦子涵（以下稱被告）於本案言詞辯論終結前，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第35至41頁，原審卷第127頁，本院卷第51頁），核與證人即告訴人周智傑於警詢及原審所證述之情節相符（見偵查卷第45至49頁，原審卷第117、124、125頁），復有員警職務報告、被告騎乘車牌號碼000-000號機車行駛路線各1份、108年1月24日、25日監視器錄影畫面翻拍照片共17張、現場照片5張、108年1月27日監視錄影畫面翻拍照片共4張、車牌號碼000-000號之車輛資料報表1份等附卷可稽（見偵查卷第29、31、61、65至81、83、85、89至97、113頁），被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

從而，本案事證明確，被告竊盜之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，刑法第321條規定業於108年5月29日經總統以華總一義字第10800053451號令修正公布，自同年月31日起生效施行，修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。」

修正後刑法第321條則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

（前開併科罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第321條所定之併科罰金刑較重，非有利於被告，是修正後刑法第321條之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第321條之規定。

㈡刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越。

行為人毀損或踰越門扇、牆垣或安全設備，即屬該當（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第1443號、55年台上字第547號判決要旨參照）。

又毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。

故核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪【另起訴書認被告尚有破壞該餐廳收銀機及櫃檯抽屜，竊取現金共計37,400元部分，此部分因屬與上揭竊取高粱酒、威士忌酒有罪部分，為單純一罪關係，基本事實相同，僅客體數額多寡不同，此部分業據公訴檢察官於原審審理時當庭減縮犯罪事實（見原審卷第125頁），自無庸審酌，附此敘明】。

㈢被告前於103年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第2255號判決判處有期徒刑4月確定，並於103年12月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬刑法第47條第1項規定之累犯，惟「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

查被告前案構成累犯事由之施用第二級毒品罪與本案竊盜犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案傷害犯行具有特別惡性，且被告係在前案執行完畢4年1月後方為本案犯行，亦不足認其有刑罰反應力薄弱，被告固為累犯，然經審酌被告本案所犯之罪與前案間罪名、法益種類及罪質均有不同，且被告前未有竊盜犯罪之前科紀錄等情，因認本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

且竊盜案件中，同為行竊之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告雖毀壞門扇行竊，然行竊地點非一般民宅內，時間又係於半夜無人在場時，對於社會治安之危害未至重大，且所竊得之財物價值不高，告訴人於本院審理時表示願意原諒被告（見原審卷第128頁），綜上各情，因認本案如對被告毀壞門扇竊盜罪處以法定最低本刑有期徒刑6月，仍嫌過苛，在客觀上顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。

㈤原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前第321條第1項第2款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告竊取告訴人所有之財物，實不足取，惟念其犯後坦承犯行，顯有悔悟之意，而告訴人已表示願意原諒被告，已如前述，兼衡酌被告之犯罪手段、所生損害，被告所自陳其為國中畢業、現無業也沒有收入、不需扶養他人之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處處有期徒刑3月，諭知易科罰金之折算標準。

並說明未扣案之犯罪所得38度高粱酒2瓶、蘇格登威士忌酒3瓶、紅標58度高粱酒3瓶，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法及量刑均無違誤，應予維持。

㈥檢察官上訴意旨略以：依照司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯之案件，在不符合刑法第59條所定要件時，始有裁量不予加重最低本刑之適用，原審判決認被告犯行尚無依刑法第47條第1項規定之加重其刑之必要，卻又依刑法第59條之規定，就被告所為竊盜之犯行予以酌量減輕其刑，所為裁量超出前開解釋範圍，當有違誤等語。

經查：有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定是否合憲，司法院釋字第775號解釋，認為該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之意旨。

而就前開違憲部分，該號解釋並指示立法者：「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。」

且要求法院，在法律修正前：「為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件，則無進一步之說明。

惟參酌該號解釋理由書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；

繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限，應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違；

復進一步闡釋：因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。

本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果，仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得為易刑處分等旨，而有上開解釋文之結論；

更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理，作出：「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」之指示。

足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。

參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。

惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669號、第790號解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。

況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條第2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；

而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。

可見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。

從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重（最高法院109年度台上字第5073號判決意旨參照）。

是檢察官上訴意旨指摘原審裁量超出釋字第775號解釋範圍等語，尚難採憑，其上訴並無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 怡 芳

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日