臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,190,20210421,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第190號
110年度上易字第202號
上 訴 人
即 被 告 洪吉定
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院109年度易字第875號、第989號中華民國109年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第9185號、第9983號、第11696號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪吉定意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：

(一)於民國109年8月15日3時59分許，至辛○○位於彰化縣員林市成功路（地址詳卷）住處，以自備鑰匙，開啟該處大門後，侵入其內，竊取芒果1顆得手。

(二)於109年8月15日23時37分許，在彰化縣○○市○○路000號前，以自備鑰匙，發動竊取張○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車得手，供己代步使用。

(三)於109年8月15日23時39分許，至黃○○位於彰化縣彰化市成功路住處（地址詳卷），以自備鑰匙，開啟該處大門後，侵入其內，著手搜尋財物，即為黃○○發現而未得逞。

(四)於109年8月15日2時10分許，至張○○位於彰化縣彰化市南興街（地址詳卷）住處，打開該處未關之鐵門，再以自備鑰匙開啟鋁門後，侵入其內，竊取張○○皮包內之現金新臺幣（下同）900元得手。

二、案經辛○○訴由彰化縣警察局員林分局，黃○○、張○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查證人辛○○、張○○、黃○○、張○○於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、上訴人即被告洪吉定（下稱被告）均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告坦承上開事實欄一、(一)之事實，但否認事實欄一、(二)至(四)之犯行，並辯稱：事實欄一、(二)被害人張○○的機車部分，我沒有不法所有之意圖，是暫時借用，我都是使用完後放回原位；

事實欄一、(三)被害人黃○○部分，我進去看到被害人黃○○就跑出來了，沒有搜尋財物；

上開事實欄一、(四)被害人張○○部分，我不曾打開鐵門後犯案，我作案時鐵門都沒有關，只有鋁門而已，我作案手法都是這樣，這件應該不是我所為云云。

三、經查：

(一)上開事實欄一、(一)部分，業經被告坦承明確，且經證人辛○○於警詢中證述明確（見9983號卷第21頁及反面），並有卷附監視器畫面翻拍照片（見9983號卷第23至39頁）在卷可證，應可認定。

(二)上開事實欄一、(二)部分：1.被告於前揭時、地，以自備鑰匙發動被害人張○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車並駛離現場，供己代步使用之事實，業據被告坦承明確，且證人張○○於109年8月15日21時30分最後一次使用該機車，經警於109年8月16日1時許通知，發現該機車失竊乙節，亦經證人張○○於警詢中證述明確（見9185號卷第23至29頁），並有贓物認領保管單、彰化縣警察局車輛協尋電腦輸入單、彰化縣警察局彰化分局大埔派出所受理各類案件紀錄表、彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、車輛詳細資料報表可佐（見9185號卷第47、57、63、65、75頁），此部分事實，應可認定。

2.被告雖辯稱上情，又被告於本次竊取被害人張○○之機車前，另於109年8月13日、14日晚上，各有騎乘該機車駛離張○○停放之位置，使用後又歸回，此有彰化縣警察局彰化分局109年11月9日函檢附之職務報告、原審電話洽辦公務紀錄單、監視器畫面翻拍照片可稽（見原審卷第73至81頁），雖可認定。

然查：①竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。

查本案被告於法律上並無任何權源得如同所有人般使用系爭機車，為被告所不爭執，則其為至他處行竊之目的而擅自取用被害人機車，主觀上即有「不法意圖」，應屬明確。

②「所有意圖」，是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，也就是行為人主觀上希望持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自已對於客體處於類似所有人之地位。

實務、學理雖承認「使用竊盜」之存在，惟按，無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；

且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院86年度臺上字第4976號、83年度臺上字第6100號判決參照）。

而「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。

兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。

再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。

蓋「使用竊盜」對原管領支配之人的法益，仍造成一定程度之損害（如使用竊盜期間，原管領支配之人無法使用該物之損害），僅因行為人自始無不法所有意圖，而成為竊盜罪之例外，因此其認定之標準不宜過寬，更不宜單以行為人事後有將所竊之物歸於原位，逕認為「使用竊盜」，而忽略該行為對法秩序所造成之破壞，合先說明。

③被告於警詢時供稱：我不認識被害人張○○，我步行前往被害人張○○住處竊取上開機車，前往被害人黃○○住處則係騎乘被害人張○○之機車前往的等語（見9185號卷第20頁至第21頁）。

又被告竊取上開機車之地點與被害人黃○○住處均位於彰化市成功路，兩處距離極為接近，步行可至，但被告卻特意竊取上開機車再行前往被害人黃○○住處行竊，可知被告事先竊取系爭機車之目的，不無在使偵查人員誤以為係系爭機車所有人或持用人為竊盜罪犯嫌，而誤導偵辦方向，已就該物及其原權利人為攸關權益之行為，則自被告基於上開不法目的而啟動系爭機車開始騎用之時起，主觀上顯然已有排除原權利人對於該機車之支配狀況而以所有人或有權使用人地位自居之心態。

此再參之被告使用系爭機車之目的係在行竊，依一般常理常情，此非法使用目的，客觀上根本不可能取得被害人之同意使用，被告對此自不能諉為不知，惟其在明知其情之狀況下，猶擅自騎用系爭機車並用以行竊，其情狀與一時未能取得他人同意而被迫暫時使用他人管領支配之物之「使用竊盜」迥異，豈能謂被告斯時並無以權利人自居之「所有意圖」存在，其理應明。

④被告雖辯稱其另於109年8月13日、14日晚上，各有騎乘該機車駛離被害人張○○停放之位置，使用後又歸回原處云云。

然被告騎用他人機車行竊之目的在避免自己之其他加重竊盜犯行曝露，且不無使人誤以為系爭機車所有人或持用人為竊嫌而誤導偵辦方向，既如前述，則其犯案後再將系爭機車騎回原處之舉，顯然亦應係在製造該機車並未失竊之假象，自不足為其有利之認定。

且竊盜罪為即成犯，被告於109年8月15日23時37分許，以上開不法動機，竊取上開機車將之置於自己實力支配之下時，該竊盜犯罪即已既遂，縱被告事後將該機車騎回原處，亦核屬贓物之事實上處分行為，並不影響其竊盜犯罪之成立。

遑論被告事後將該機車騎回原處，其是否意在歸還該重型機車，已屬有疑，且不無係將警方查證犯罪方向，誤導至系爭機車所有人或使用人之目的，自無足僅以被告事後有將系爭機車騎回原處之舉，即推認其主觀上並無所有之意圖，被告所為對法益之破壞性，亦與「使用竊盜」截然不同，並無同視之理。

⑤況本案被告將該機車駛離被害人張○○原停放位置，隨即供己代步而於同日為事實欄一、(三)之犯行後，未及騎乘該機車逃離現場即為適在現場之警察查獲，並扣得該機車等情，業經證人黃○○於警詢中證述明確（見9185號卷第31、32頁），並有卷附彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片（見9185號卷第39至42、45、49至51頁）可稽，可知被告將該機車駛離被害人張○○原停放位置係供自己不法使用，已破壞原持有人張○○對於該機車之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，且並無歸還該機車之行為，顯有不法所有之意圖，被告所辯，並無理由。

(三)上開事實欄一、(三)部分1.被告意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於前揭時間，侵入告訴人黃○○前揭住處，未及竊得財物即為告訴人黃○○發現等情，為被告所自承，且經證人黃○○證述明確，並有卷附蒐證照片可稽（見9185號卷第49至55頁），應可認定。

2.被告雖辯稱上情，然刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是決定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。

就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益。

換言之，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而出手為接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。

反之，如僅單純在門外或遠處探望，並無物色財物而接近財物之動作，尚難認行為人之行為對物產持有人之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性。

本案證人黃○○於警詢中證稱：我起床到2樓上廁所，聽到家裡1樓有開門聲音，我往1樓走，到1、2樓樓梯間後，我看到1名男子在我家中1樓翻找財物，我準備叫他，我還未說出口，他就看到我，他馬上往我家門外逃跑等語（見9185號卷第31、32頁）。

證人黃○○並於本院審理時結證稱：我當時剛好起來上廁所，在二樓聽到有人闖進來走來走去、翻東西的聲音，他一樓翻完要上來二樓，看到我就趕快衝出去，從我聽到聲音到發現被告大概2、3分鐘等語（見本院卷第141頁至第148頁）。

再佐以被告供承：我想進去裡面看冰箱內是否有東西吃，我進去幾秒之後，人就出來了，我雖然肚子餓，但是沒有我喜歡吃的等語（見9185號卷第153、123頁）。

從而，被告進入黃○○住處既是要竊取財物，並已進入幾秒，甚認為沒有自己喜歡吃的東西，堪認被告當已有搜尋、物色、或為物色而出手為接近財物之動作時甚明。

被告已為竊盜之著手行為，應可認定。

被告辯稱：沒有搜尋財物就離開云云，並非可採。

(四)上開事實欄一、(四)部分1.被告於警詢時自承：我於109年8月15日2時10分許，至彰化縣彰化市南興街附近，因為被害人住處外面鐵門是開的，裡面的鋁門是鎖的，我使用我家裡的鑰匙，將鋁門打開，就進入行竊，竊取金額不詳的現金，當時我聽到屋内有人在講話，我就趕快跑出門口，騎乘我路邊牽的機車離開現場，隨後我就在彰化縣區○○○○○○○○○00000號卷第10至12頁）；

被告另於檢察事務官詢問時亦稱：我在109年8月15日凌晨2點10分，進入彰化市南興街被害人住處，因為被害人家門沒有關，我是把被害人皮包内錢拿走，我沒有拿皮包等語（見11696號卷第101頁至102頁）；

被告於原審審理時亦再次確認上開供述均無誤等語（見原審卷第124頁至第125頁）。

又被害人張○○於警詢時證稱：我於109年08月15日2時10分許，在房間内滑手機，發現我房間外有手電筒的光線，後來我就把門打開，並且叫醒我爸爸，我有聽到有人從我家樓梯跑下樓的聲音，並且聽到很大聲的開門聲，隨後我就報警，並且查看損失，我房間外面的粉紅色包包内的皮夾被偷走了900元，後來我查看我家大門鎖已經被打開，但是沒有被破壞，隨後警方就到場了等語（見11696號卷第15至16頁）。

經核被告上開供述，核與被害人張○○所述大致相符，並有現場路口監視器畫面翻拍照片、蒐證照片（見11696號卷第19至25頁）可以佐證，應可認定被告上開自白與事實相符。

⒉被告於本院準備程序及審理時固均否認此部分犯行，辯稱：我不曾打開鐵門後犯案，我作案時鐵門都沒有關，只有鋁門而已，我作案手法都是這樣，這件應該不是我所為云云。

然查，被害人張○○係稱我家是鎖門狀態，並未陳稱其住處鐵門有上鎖（見11696號卷第15至16頁）。

而被告於109年8月16日警詢時（即為此部分犯行之翌日）即陳稱：我於109年8月15日2時10分許，至彰化縣彰化市南興街附近，因為被害人住處外面鐵門是開的，裡面的鋁門是鎖的，我使用我家裡的鑰匙，將鋁門打開，就進入行竊等語（見11696號卷第10頁），核與被告於本案準備程序時所述其作案手法相符，而被害人張○○所指大門鎖已經被打開，係指住處鋁門，亦有現場照片可以佐證（見11696號卷第25頁），故被告上開辯解，顯然是卸責之詞，並無可採。

(五)綜上，被告前揭犯行，均可認定。本案事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑

(一)核被告就事實欄一、(一)、(四)所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之侵入住宅竊盜罪；

就事實欄一、(二)所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

就事實欄一、(三)所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪。

被告所犯4罪間，犯意各別，行為互異，應分別論處。

就事實欄一、(三)部分，被告已著手行竊未能得逞，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

(二)按2個以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。

查被告前因竊盜案件，分別經法院判5月、5月、6月、6月、4月、8月確定，再經法院以103年度聲字第4443號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲罪刑）；

另因竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑10月、10月、7月、4月、11月、9月、9月、8月、5月確定，再經法院以104年度聲字第2481號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定（下稱乙罪刑），前揭甲、乙罪刑接續執行，甲罪刑之刑期自103年6月6日起至106年2月5日止，乙罪刑之刑期自106年6月6日起至110年2月3日止，嗣經合併計算其最低應執行期間後，於109年7月6日假釋，所餘刑期經縮短後原應至109年9月4日屆滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告所受上述甲、乙罪刑徒刑之執行，於109年7月6日假釋時，其中甲案之徒刑，依原定之刑期已於106年2月5日執行期滿，依前揭說明，應認為已執行完畢。

是被告於甲案徒刑執行完畢後之5年內，再犯本案各罪，為累犯。

又依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告於前案執行完畢3年餘後再犯本案各罪，前案與本案罪質相同，被告顯未能記取前案刑罰之教訓，足以彰顯被告之刑罰反應能力薄弱，認如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

就事實欄一、(三)部分，並先加後減。

(三)被告雖主張：事實欄一、(二)部分，警察一開始不知道我偷機車，是我主動跟警察說云云。

然警察於109年8月15日2時許，接獲張○○報案稱遭人侵入住宅竊盜，經警調閱監視器畫面，發現竊嫌於109年8月14日晚上不詳時間，竊取車牌號碼000-000號機車，涉嫌張○○所報案之竊盜案，作為犯案工具，經警分析該車行車軌跡及出沒時間，於109年8月15日23時40分許，循線查獲被告。

故警察於接獲張○○報案後，調閱監視器，已掌握該機車遭竊，作為犯案工具，並透過行車軌跡分析研判，被告分別於109年8月13日、14日晚上及15日晚上，竊取該機車作為犯案工具，警察於109年8月15日23時40分許，循線查獲被告時，早已知悉該機車是被告所竊取等情，此有彰化縣警察局彰化分局109年11月9日函檢附之職務報告、原審電話洽辦公務紀錄單、監視器畫面翻拍照片可證（見原審卷第73至81頁）。

依上可知，於被告為警查獲後向警察供述其竊取該機車前，警察依所調取資料，已有合理懷疑被告竊取該機車，自與自首要件不符。

五、駁回上訴之說明：原審以被告上開犯罪均事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，並考量被告所犯各罪罪質相同，各行為時間間隔不長，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應其人格特性與傾向、對其施以矯正之必要性等裁量內部性界限，因而分別量處如附表主文欄所示之刑及沒收，並就如附表編號一、四部分，定應執行有期徒刑1年；

附表編號二、三部分，定應執行有期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，並說明沒收及不予沒收之依據，已詳細敘述理由（原判決第7頁第7行至第24行、第7頁第25行至第8頁第19行）。

經核原判決之認事用法均無違誤。

被告上訴仍執前詞否認事實欄一、(二)至(四)犯行部分，被告所辯並無可採，業已說明如前。

至被告上訴意旨另以其竊取之金錢900元及芒果1顆價值非高，原判決依刑法第47條第1項加重其刑，難令被告甘服，亦有悖於司法院釋字第775號解釋云云。

然刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇，原判決已斟酌司法院釋字第775號解釋意旨（原判決第6頁第14行至第19行）及刑法第57條所列各款事項（包括被告所竊取財物之價值）而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，自屬裁量權之適法行使，被告上訴意旨仍認原審量刑過重及不應依累犯規定加重其刑云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林芬芳、吳曉婷提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 110 年 4 月 21 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表
編號 事實欄 主 文 一 一、(一) 洪吉定犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得芒果壹顆沒收之，於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案之鑰匙壹支（即9185號卷第51頁編號6照片之編號②），沒收之。
二 一、(二) 洪吉定犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之鑰匙壹支（即9185號卷第51頁編號6照片之編號④），沒收之。
三 一、(三) 洪吉定犯侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之鑰匙壹支（即9185號卷第51頁編號6照片之編號②），沒收之。
四 一、(四) 洪吉定犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案之鑰匙壹支（即9185號卷第51頁編號6照片之編號 ②），沒收之。