臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,218,20210415,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第218號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳國瑋




上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2521號中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15991號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認原審判決關於無罪部分所為認事用法並無不當，應予維持，並引用原審判決書關於無罪部分之記載（如附件）。

二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：「按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖○聰住處，並已進入廖某臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第321條第2項、第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯（最高法院84年度台上字第4341號判決可資參照）。

是以，竊盜罪之著手，似應依吾人日常生活經驗，就行為人所為行為之價值，以為判斷之標準，本案行為人某甲以欲竊取某乙所有檳榔攤內之財物，先則自檳榔攤之玻璃門往內觀望，於確認檳榔攤內有相當財物後，便以所有之電鑽破壞檳榔攤之門鎖，因鑽孔聲過大，便為某乙所發覺報警查獲，其行為進行至此階段之價值，依一般人日常生活觀念顯已超過預備狀態而進入至著手竊盜實行之階段，座談會研討結果認某甲所為應構成刑法第321條加重竊盜罪之未遂犯，洵屬正當（臺灣高等檢察署臺中檢察分署暨訴訟轄區所屬各署一、二審檢察官座談會研討結果報奉法務部研究意見參照，法務通訊第1958期5版）（下稱『檳榔攤案』）。

經查，被害人丙○○於偵查中陳稱：『因為那時天色已經很亮，被告打開鐵捲門就可以看到我店裡面，可以看得清楚我店裡所有財物。』

『（店裡有）美髮的座椅、設備、櫃台、收銀機。』

『我有查看監視器，被告反覆好幾次查看我店裡的財務（應係『物』之誤）狀況。』

等詞，並有店門照片在卷可參（本署109偵4723卷第85、87頁），顯見自美髮店外隔著玻璃門即可得見店內之陳設至明。

又被告先於108年12月23日警詢中供稱：『就看一下（丙○○之）店內。』

（本署109偵4723卷第7頁），復於109年9月3日偵查中自承：『（問：該玻璃門是否為透明？）是。

我可以用眼睛看到裡面的財物狀況。』

『（問：你看到裡面有何物？）看到理髮廳，一些椅子就是理髮廳的樣子。』

等語（本署109偵15991卷第95頁背面），足見被告已隔著透明玻璃門往店內目視物色店內財物，且所見與被害人之陳述相同，被告進而決意欲以鑰匙打開玻璃門進入行竊，參諸首揭說明，被告自已著手於竊盜行為無訛。

乃原判決認被告尚未著手於竊盜行為而判決被告此部分無罪，自有違誤。」

等語。

二、本院查：㈠按，刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。

而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。

㈡查，被告固坦承有撬開被害人丙○○所經營之美髮店鐵捲門，惟要再撬開第2道鋁製玻璃門時，因鑰匙卡住斷裂在鋁製玻璃門鎖孔內，以致並未進入美髮店內遂作罷而離去，與被害人丙○○於警偵訊時供述情節相符（見109偵4723影卷第24至26、84至85頁），復有臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表在卷（見同卷第76頁）可參，則被告雖有以自備鑰匙撬開第1道鐵捲門之安全設備之情，然因鑰匙卡住斷裂在第2道鋁製玻璃門鎖孔內，而未能順利開啟而離去，並未進入美髮店內，縱然被告可自鋁製玻璃門內見得屋內陳設，亦難僅以任何人均可以正常方式自鋁製玻璃門外透視屋內（美髮店為營業場所）擺設之方式，遽行認定被告已為特定財物之搜尋，而已該當竊盜罪之著手程度。

被告先後撬開第1道鐵捲門、第2道鋁製玻璃門之目的意欲進入屋內行竊，且撬開門鎖係為遂行其行竊目的之手段，固經被告於偵查中表示認罪（見109偵15991卷第76頁），然此與被告業已進行財物之搜尋甚至接近行竊標的物之情形仍屬不同，被告既然僅止於撬開第2道門鎖不成遂作罷，所為單純自玻璃門外觀看屋內陳設一節難認已為財物之搜尋，難認對屋內財物支配性之歸屬已有所妨害，被告所為僅係該當預備階段，不能認為係竊盜行為之著手。

原審認定被告所為並不該當竊盜罪之著手階段，且竊盜犯不處罰預備犯，因而為被告無罪之諭知，核無不當。

㈢至檢察官上訴意旨所引之最高法院84年度台上字第4341號判決意旨，其認定事實為行為人係以竊盜為目的而侵入被害人住處，進入其臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物等情，與本案尚未進入屋內之犯情並不相同，至其另引「檳榔攤案」之法務部研究意見，係以行為人「先自檳榔攤之玻璃門往內觀望，確認檳榔攤內有相當財物後」，而有破壞檳榔攤門鎖之舉，認為依其行為階段之價值而言，已達著手竊盜之舉（見本院卷第69、71頁），惟此與被告供稱：我就看一下店內（見109偵4723影卷第7頁），我看到理髮廳，一些椅子就是理髮廳的樣子（見109偵15991卷第76頁），我還沒有進到屋內搜尋財物，鑰匙就卡在門鎖裡，我無法進入（見原審卷第75頁），（你有向店裡面看？）有，就是理髮廳。

（鑰匙斷裂後你有做何動作？）我就走了。

（有想要把鋁門窗打開？）沒有。

我就離開了（見本院卷第107、108頁），均未有何相當理髮廳內財物之搜尋、或破壞理髮廳內財物支配之情形，依其行為階段之價值而言，實難認已達著手竊盜之程度。

是以，上訴意旨所舉2案均與本案犯情不同，尚難遽予比附援引。

三、綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘提起公訴及提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度易字第2521號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男(民國00年00月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路00○00號
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴(109年度偵字第14234號、第15991號)，本院判決如下:

主 文
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
附表編號1、3部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴竊盜部分，無罪。

犯罪事實
一、甲○○曾於民國105年間因行使變造特種文書、搶奪等案件，經最高法院判處有期徒刑2月、8月確定，再由臺灣高等法院臺中分院定應執行有期徒刑9月確定，入監執行後，再接續執行另案殘刑有期徒刑2年2月27日，嗣於107年12月17日縮短刑期執行完畢。
詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，各為下列竊盜行為:
(一)【即起訴書犯罪事實一、㈡】
於109年4月2日15時許，在臺中市○○區○○路0段000巷00號前，以其自備之鑰匙(未扣案)，插入涂麗雲所有車牌號碼000-000號普通重型機車之鑰匙孔，發動引擎，竊取該機車得手後，隨即騎離現場(該機車已尋獲返還涂麗雲)。
(二)【即起訴書犯罪事實一、㈢】
於109年4月2日16時10分許，騎乘前揭竊得之機車，至江政威位在臺中市○○區○○○路0段000號之住家前，以其自備之鑰匙(未扣案)，開啟該住家大門之門鎖後侵入屋內1樓，竊取江政威所有咖啡色皮包1只【價值約新臺幣(下同)100元】及現金(含紙鈔及零錢)共3500元(起訴書誤載為內有現金3000餘元，共計損失約4000元)得手後，旋騎乘該機車逃離現場。
嗣於同日17時許，復將該機車騎回臺中市○○區○○路0段000巷00號前棄置於該處。
(三)【即起訴書犯罪事實一、㈣】
於109年4月2日22時55分許，在臺中市○○區○○路0段000巷00號前，見何秀蓮所有車牌號碼000-0000號普通重型機車之鑰匙未拔取，即徒手轉動機車鑰匙發動引擎，竊取該機車得手後，隨即騎離現場(該機車已尋獲返還何秀蓮)。
二、嗣經涂麗雲、江政威、何秀蓮發現遭竊後分別報警，為警循線而查獲上情。
三、案經涂麗雲、江政威、何秀蓮分別訴由臺中市警察局第四分局報告臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
甲、有罪部分
一、證據能力之說明:按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。
查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告甲○○於本院審理時均已同意有證據能力，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，其自白應具有任意性，復與下列證據相符，足徵合於事實，應堪採信。
1.證人即告訴人涂麗雲、何秀蓮、江政威於警詢時之指訴(偵14234卷第59-61、67-69頁、核交卷第15-19頁)。
2.員警職務報告、路口監視器影像截圖、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、車牌號碼000-000號、MLP-3176號普通重型機車之車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第四分局黎明派出所受理各類案件紀錄表、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單(偵14234卷第49、73-81、85-95、97-99頁、101-103、105-107、109-111頁)。
3.臺中市政府警察局109年5月7日中市警鑑字第1090032467號鑑定書、江政威住處監視器影像截圖(核交卷第9-11、21-28頁)。
4.本院電話紀錄表本院卷(本院卷第57頁)。
(二)綜上所述，此部分事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑:
(一)核被告上開犯罪事實一、(一)及一、(三)所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
另核其上開犯罪事實一、(二)所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
(二)被告所為2次竊盜、1次侵入住宅竊盜等犯行間，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(三)查被告曾於105年間因行使變造特種文書、搶奪等案件，經最高法院判處有期徒刑2月、8月確定，再由臺灣高等法院臺中分院定應執行有期徒刑9月確定，入監執行後，再接續執行另案殘刑有期徒刑2年2月27日，嗣於107年12月17日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均應論以累犯，並審酌被告於徒刑執行完畢後未滿1年6月復犯本案之竊盜數罪，可徵其刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
(四)爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取財物，恣意竊取他人財物，顯然缺乏對他人財產權之尊重，惟其犯後已坦承犯行之犯罪後態度，並衡酌其各次犯行所得財物之金額、價值，其犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度，及檢察官當庭具體求處應執行有期徒刑1年6月，稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就如附表編號1、3所示2罪定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
查上開犯罪事實一、(二)被告竊得之咖啡色皮包1只(價值100元)、現金共3500元，係其此部分犯罪之所得，既未扣案，且未返還告訴人江政威，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至其於犯罪事實一、(一)及一、(三)所竊得之機車，均經尋獲業已返還告訴人涂麗雲、何秀蓮，即毋庸再宣告沒收及追徵。
(二)至被告所有行竊前開機車所用之鑰匙，既未扣案，本院衡以該物品之價值甚微，亦乏證據證明目前仍實際存在，如予以宣告沒收或追徵價額，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收及追徵之諭知。
乙、無罪部分【即起訴書犯罪事實一、㈠】:
一、公訴意旨另略以:被告意圖為自己不法之所有，於108年12月14日7時20分許，至被害人丙○○所經營位在臺中市○○區○○街00巷00號之美髮店(無人居住該處)，以其自備之鑰匙(未扣案)，開啟該店鐵捲門開關盒之蓋子，操作按鈕開啟鐵捲門後，再以該自備鑰匙插入鐵捲門後方之鋁製玻璃門之門鎖孔，欲進入店內行竊，因鑰匙斷裂於門鎖孔內，無法開啟該玻璃門，始未得逞，因認被告另涉有刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照)。
三、公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告之供述、證人丙○○於警詢及偵查中之證述、美髮店外觀照片，為其論罪之依據。
訊據被告於警詢、偵查中及本院審理時固均坦承其於上開時間，欲進入開屋內行竊之事實，惟於本院審理時辯稱:其以自備鑰匙插入鐵捲門後方之鋁製玻璃門之門鎖時，因鑰匙卡在門鎖孔內，無法開啟玻璃門進入，還沒有到屋內搜索財物等語。
四、經查：
(一)按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第25條第1項規定甚明。
又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。
(二)查被告於上開時間，至被害人丙○○所經營位在臺中市○○區○○街00巷00號之美髮店前，本欲進入店內行竊，惟開啟該店鐵捲門後，因鑰匙卡住斷裂在鐵捲門後面之鋁製玻璃門門鎖孔內，致無法開啟該玻璃門，而未能進入該店內行竊等情，業據證人丙○○於偵查中結證在卷，並有美髮店外觀照片、臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表、本院電話紀錄表附卷可佐(偵4723影卷第84-86、76、87頁、本院卷第69頁)，則被告當時既未進入證人丙○○上開店內，更未開始搜尋財物之行為，尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，自無竊盜未遂可言。
(三)綜上所述，依公訴人所提出之證據，尚不足認被告所為係屬竊盜未遂行為，依前揭說明，就此部分自不得率為被告有罪之論斷，自應就此部分為無罪之諭知。
丙、適用法律:
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段。
二、刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項。
三、刑法施行法第1條之1第1項。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第九庭 法 官 丁智慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 劉欣怡
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日

附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第1款
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
1、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

附表：
編號 犯罪事實 所處罪刑及沒收 1 犯罪事實一、 (一) 甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元元折算壹日。
2 犯罪事實一、 (二) 甲○○犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
未扣案之犯罪所得咖啡色皮包壹只及現金新臺幣叁仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 犯罪事實一、 (三) 甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元元折算壹日。