臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,221,20210428,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第221號
110年度上易字第224號
上 訴 人
即 被 告 姚伸良




上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院109年度易字第926號、第983號中華民國109年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第11299、12262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、姚伸良意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國109年8月3日晚間10、11時許，翻越林璟仲位於彰化縣○○市○○路0段00巷00號現居地之圍牆，持客觀上足以對人之生命、身體產生危險而可供作兇器使用之扳手1支、扁頭螺絲起子1支，破壞林璟仲所有車牌號碼000-0000號自小客車駕駛座車窗玻璃後，爬入車內竊取林璟仲所有之黑色包包1個【內有現金新臺幣(下同)17萬元、林璟仲國民身分證1張、公司大小章各1個、公司發票1本、公司及個人存摺各1本等物】，得手後徒步並搭乘計程車離開現場。

嗣林璟仲於109年8月4日上午8時30分許，發現其上揭車輛車窗遭打破，放置在副駕駛座置物格之黑色包包遭竊，經報警處理，為警在上揭處所旁空地扣得該黑色包包1個（內有林璟仲國民身分證1張、公司大小章各1個、公司發票1本、公司及個人存摺各1本、榔頭1支、扳手1支等物，均已發還）。

理 由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時均不爭執其證據能力，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告姚伸良對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人林璟仲、鍾潘佑勤、簡秀枝、曾透凱於警詢時證述之情節相符，並有竊盜地點搭車離開路線圖、現場丟棄物品照片、監視器錄影畫面翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場遭竊照片、友愛小吃部店內還款帳簿、內政部警政署刑事警察局109年9月24日刑生字第1090090525號鑑定書（扣案扳手握把檢出一男性DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR型別相符)、車輛詳細資料報表、彰化分局泰和派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、彰化縣警察局彰化分局刑事實驗室紀錄、現場勘察影像、現場採證照片、監視器錄影畫面翻拍照片附於偵查卷可稽。

被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款踰越牆垣攜帶兇器竊盜罪。

㈡、被告前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以107年度交簡字第565號判決判處有期徒刑4月確定，於108年7月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；

參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告前案經判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又故意再犯本案犯行，足徵其有特別之惡性，其對於刑罰反應力顯然薄弱，故有必要加重其嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告此部分犯行罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取財物，竟因一時貪念而起盜心，實不可取；

兼衡其犯後已坦承犯行，態度尚可，及被告犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害、被告迄今未能賠償被害人林璟仲損害，被告國小肄業之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。

復說明：㈠被告竊得之現金17萬元為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之黑色包包1個（內有林璟仲國民身分證1張、公司大小章各1個、公司發票1本、公司及個人存摺各1本），雖為其犯罪所得，惟均已發還被害人林璟仲，有贓物認領保管單1份在卷可查，依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收。

㈢被告竊盜時所使用之犯罪工具「板手1支、扁頭螺絲起子1支」，均非被告所有，業據被告於原審審理時供陳明確，復無其他證據足證上開犯罪工具為被告所有，故均不予宣告沒收。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨陳明其願與被害人和解及賠償損害，原審量刑過重云云。

惟被告迄今仍未能與被害人林璟仲達成和解及賠償其損害。

且刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。

是原判決核無違誤，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主 文 1 如事實欄所示 姚伸良犯踰越牆垣攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原審諭知） 2 此部分已判決確定，非上訴審理範圍。
姚伸良犯踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（已判決確定並送執行）