臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,223,20210421,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第223號
上 訴 人
即 被 告 謝明謀




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院109年度易字第980號中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8810號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、謝明謀意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，接續於民國109年4月21日上午6、7時許、同年月25日下午5時許，駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車至吳主誠位於彰化縣○○鎮○○里0○0地號之土地內，徒手竊取放置於該處之車用電池3顆、沉水馬達1顆、馬達1顆、壓縮機1台。

得手後，並將上開物品載至址設彰化縣○○鄉○○路0段0○0號249巷內之「顯鑫五金行」，而以新臺幣（下同）1,161元之代價，變賣予不知情之鄭靜文，所得款項並花用一空。

二、案經吳主誠訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時檢察官、上訴人即被告謝明謀（下稱被告）皆稱沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第88至94頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。

經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官及被告亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，依法自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時（見偵卷第9至13、121至122、147至148頁；

原審卷第49至51、53至59頁；

本院卷第92到93頁）均坦承不諱，核與證人即告訴人吳主誠於警詢及偵訊（見偵卷第15至17、19至22、123至124頁）、證人鄭靜文於警詢之陳述（見偵卷第23至26頁）大致相符，復有彰化縣警察局芳苑分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、彰化縣警察局芳苑分局現場勘察影像、被害人指認遭竊物品位置照片、路口監視器畫面照片、被害人至顯鑫五金行指認照片及顯鑫五金行內監視器照片等在卷可資佐證（見偵卷第27至31、35、43至44、49至51、53至55、57至61、63至67頁）。

足認被告之自白與事實相符，其犯行應堪認定。

本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告先後2次竊取上開財物之行為，係於密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。

(二)又被告前於105年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以105年度易字第1140號判決判處有期徒刑7月，上訴後，由本院106年度上易字第179號判決駁回上訴確定，並於106年11月11日執行完畢等情，有其臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可參（見本院卷第37至38頁）。

其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上開竊盜前案刑期執行完畢後，又再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），兼衡其前、後之犯罪均屬竊盜之同類罪質，本院因而認本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、本院之判斷

(一)原審認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告曾有多次竊盜等前案紀錄，其素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其不思以正當方式賺取財物，竟因一時貪念而起盜心，實不可取。

惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害、被告國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，復說明被告所竊得之車用電池3顆、沈水馬達1顆、馬達1顆、壓縮機1臺，雖已發還告訴人吳主誠，然因被告仍享有變賣予顯鑫五金行之變賣所得1,611元之利益，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴理由稱：其竊得之物僅變賣得1,611元，所生損害甚低，且竊得物品均已發還被害人；

又被告之兄長已往生，端賴其在工地開灑水車扶養兩名姪女及中風之母親，原審量刑實屬過重等語（見本院卷第9至11、92頁），而指摘原判決量刑不當。

惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

原判決審酌刑法第57條所列各款情狀，就被告本件犯行所為之量刑，並無違反比例原則或罪刑相當性原則之濫用裁量權限情事，已據本院說明如前。

又被告於原審及本院審理時雖均坦承犯行，其於本件造成之損害非鉅，且其上訴意旨亦主張尚須扶養兩名姪女及中風之母親等語，並提出戶籍謄本為證及聲請傳訊其兩名姪女以證明確有上開情事。

然被告除構成累犯之上開前科外，其前於97年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以97年度易字第581號判決判處有期徒刑7月，上訴後，由本院以97年度上易字第1240號判決駁回上訴確定；

於101年間，因竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第857號判決判處應執行有期徒刑8月確定；

於101年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第1354號判決判處拘役30日確定；

於108年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院108年度易字第756號判決判處有期徒刑9月，上訴後，由本院以109年度上易字第939號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定；

於108年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院108年度簡字第1486號判決判處拘役40日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認被告屢因相同罪名之竊盜案件經法院判處徒刑或拘役。

其不僅未心生警惕而提升自我控管能力，卻仍不思以己力賺取財物，一再故意侵害他人財產法益，顯然欠缺法治觀念，參以被告坦誠係基於一時貪念行竊（見本院卷第94頁），益徵其自制力薄弱，其所為本件之犯罪情節，尚難因其犯後坦承犯行或損害非鉅或尚須扶養家人而值寬典。

復衡以告訴人於本院審理時到庭陳稱：被告有多次偷竊犯行，且出監未滿5年即再度行竊，除造成告訴人損害外，被告持續行竊亦耗費國家資源，原審處被告有期徒刑8月，顯然過輕等語（見本院卷第93頁），而請求本院對被告嚴懲之意。

從而，被告執前開上訴意旨指摘原判決量刑過重，難認有據，其聲請傳訊兩名姪女，亦無必要，其上訴為無理由，爰予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何金陞偵查起訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏

中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
附錄論罪科刑法條：刑法第320條第1項
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。