臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,246,20210420,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第246號
上 訴 人
即 被 告 吳佳龍


指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度易字第2465號中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第1269號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持，並引用如附件原審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。

二、上訴人即被告吳佳龍（下稱被告）上訴意旨略以：其對於原審判決認定犯罪事實並無意見，但其僅有國中畢業，不懂法律專有名詞，偵訊及原審時均無律師陪同扶助，才會在偵訊審理過程中有辭不達意之誤，原審判決量刑過重，請求撤銷原判決，另為妥適判決。

指定辯護人則為被告辯護：依照目前卷存證據，本案並無監視錄影畫面可直接證明被告有竊盜行為，被告亦未自白為己不利之陳述，本案亦有可能係證人吳○○竊盜後交給被告，被告係基於收受贓物之犯意而取得；

亦可能係被告拾得後基於侵占他人遺失物之犯意而取得，既無監視器或其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指竊盜犯行，尚難僅以被告於108年10月18日與同事吳○○同車前往收取貨款，及被告事後持其中1張支票（下簡稱系爭支票）向黃○○借款，即認定被告有竊盜犯行，請求撤銷原判決，改為被告無罪諭知等語。

三、經查：㈠被告有如原審判決書所載竊盜犯行，業經原審綜合審酌被告供述、證人即被告持票借款對象黃○○；

證人即將系爭支票連同其餘9紙支票放於被告所駕駛車上之吳○○；

證人即日○○○廠負責人之父親及配偶李○○、鍾○○；

證人即持拿系爭支票提示之蔡○○等人證述，及竹記有限公司應付票據憑單影本、票據掛失止付通知書、遺失票據申報書、臺灣票據交換所台中市分所退票理由單、系爭支票影本、掛失止付票據提示人資料查報表等資料，並說明證人吳○○收取連同系爭支票共10紙支票後，係將全部支票置放在被告所駕駛，僅其等2人共乘之車上中央座位，且證人吳○○收取前揭支票後，僅於下車購買咖啡數分鐘內，支票曾脫離其視線範圍；

而被告與證人吳○○毫無私交，證人吳○○絕無將屬貨款之系爭支票交給被告作為借款使用可能等情綜合勾稽後，認定被告辯稱係吳○○主動將系爭支票交給其使用等情，與常理有違，不足採信，認被告竊盜犯行事證明確，予以論罪刑。

本院經核原審採證認事用法及得心證之理由，均與卷內事證及經驗法則無違，實屬允當。

指定辯護人雖為被告辯護：本案可能係證人吳○○先行侵占後交予被告使用；

抑或被告僅構成侵占遺失物等語。

然查，依照前述，證人吳○○實無甘冒業務侵占犯行後，將系爭支票交予毫無交情之被告使用；

且依據證人吳○○證述，其向「銘利行南北食品雜貨批發」收取系爭支票與其他9張支票時，原本10張支票有用釘書針釘著，其下車購買咖啡前，是將支票放在中央座位附近等語（警卷第30頁），從而，以該支票原本放置位置，及與其他9張支票係以釘書針共同釘合狀態，除非被告刻意將系爭支票與其他9張支票拆離取出，實難想像系爭支票會單獨散落而遭被告拾得持有；

此外，被告於上訴狀內，亦已陳述就原審認定犯罪事實無意見等語（本院卷第13頁），故指定辯護人為被告所為辯護，尚難採為被告有利之認定。

㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準。

有關被告量刑審酌部分，原審判決書已敘明被告符合累犯加重其刑規定，並審酌被告除構成累犯之前科紀錄外，前已有多次竊盜罪之前案紀錄，仍不思以正當途徑獲取所需，竊取吳○○為日○○○工廠收取貨款而管領之上開支票1張，實屬不該並衡酌被告犯罪動機、目的、手段、所竊取上開支票1張價值、犯罪後否認犯行之犯後態度，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。

原審已就刑法第57條各款量刑事由逐一斟酌具體說明，且被告自98年間起，即屢犯詐欺、竊盜、侵占等財產犯罪經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，實難認有何因被告學歷為國中畢業，而有誤解、不懂法律致辭不達意之情。

從而，本院認原審量處被告有期徒刑8月，並無過重之情，被告上訴無理由，應予駁回。

四、被告現無在監押情形，有臺灣在監在押全國紀錄表在卷可參，其經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 書 慶
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度易字第2465號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳佳龍 男 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○里區○○路00號
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1269號），由臺灣雲林地方法院以109年度易字第416號判決管轄錯誤而移送於本院，本院判決如下：

主 文
吳佳龍犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得變得之新臺幣玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、吳佳龍自民國108年10月18日起，為址設雲林縣○○鄉○○村○○路000號日○○○工廠之員工，於108年10月22日下午4時許，開車搭載同事吳○○，將貨品送至位在臺中市○區○○街00號「銘利行南北食品雜貨批發」（下稱上址銘利行）後，同事吳○○向上址銘利行收取支票10張，且將該支票10張放置在車上中央座後，旋即下車回上址銘利行購買咖啡，詎吳佳龍竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，乘不知情之吳○○不在車上之際，從吳○○前揭所放置在車上中央座之支票10張中，竊取其中支票1 張〈支票號碼FA0000000、票面金額新臺幣（下同）23萬8500元、發票人江啟文、付款人三信商業銀行國光分行，下稱上開支票1張〉得手，嗣開車搭載未發覺上情之吳○○回到日○○○工廠，吳○○於同日下午6時許回到日○○○工廠後，未清點支票張數，即將其向客戶所收到之支票交與李○○（即日○○○工廠負責人李恆昌之父親）。
而吳佳龍於108年10月23日起即未至日○○○工廠上班，且持前揭竊得之上開支票1張向不知情之黃○○借得款項9萬元（起訴書原載23萬元，應予更正）。
嗣因日○○○工廠會計鍾○○（即日○○○工廠負責人李恆昌之配偶）於108 年10月23日下午4時許對帳時發現，吳○○於108年10月22日下午6時許繳回由李○○轉交與鍾○○之支票短少1張後，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經鍾○○訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴，嗣經臺灣雲林地方法院判決管轄錯誤而移送本院。

理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告吳佳龍均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。
本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承其於108年10月22日，與同事吳○○一起至上址銘利行送貨及收取支票，及其持上開支票1張向黃○○借款之事實（見本院卷第57、102頁），惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：上開支票1張不是我偷的，係和我一起去收上開支票之同事，於收到上開支票隔天下午交付給我的等語（見本院卷第57頁）。經查：
㈠被告自108年10月18日起，為日○○○工廠之員工，於108年10月22日下午4時許，開車搭載同事吳○○，將貨品送至上址銘利行後，同事吳○○向上址銘利行收取支票10張（其內包含上開支票1張）之情，業據被告於偵查、本院審理時自陳在卷〈見臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第1269號卷（下稱雲檢偵卷）第94至102頁、本院卷第102頁〉，復經證人吳○○於警詢、偵查、本院審理；
證人鍾○○於警詢、偵查中證述明確〈見雲林縣警察局西螺分局雲警螺偵字第1080013533號卷（下稱警卷）第21至31頁、雲檢偵卷第58至61、134、135 頁、本院卷第57、102頁），並有竹記有限公司應付票據憑單影本附卷可參（見雲檢偵卷第69頁）。
㈡被告於108年10月23日持上開支票1張向黃○○借得款項，嗣黃○○將上開支票1張利用其向不知情蔡○○所借得之第一銀行帳戶提示，而遭退票之情，亦據被告於偵查、本院審理時自陳在卷（見雲檢偵卷第94至102頁、本院卷第110 頁），復有證人黃○○、蔡○○於警詢、偵查中之證述在卷可證（見警卷第9至11、17至20頁、雲檢偵卷第76至79頁），並有證人黃○○所提出之保管證明書照片附卷可參（見雲檢偵卷第69頁）。
且證人鍾○○（即日○○○工廠負責人李恆昌之配偶）於警詢時證稱：108年11月7日下午2時30許，有一對男女到日○○○工廠，向我們出示上開支票1 張及被告之國民身分證、全民健保卡及借據，表示被告持上開支票1張向他借款，問我們要怎麼處理等語（見警卷第23頁）。
益徵，鍾○○於108年10月23日對帳後發現已不見之上開支票1張係被告持以向他人借款。
㈢查：
⒈證人吳○○於警詢、偵查、本院審理時證稱：我於108年10月22日下午4時許，和被告送貨至上址銘利行，順便由我向上址銘利行收取支票10張，之後我便將支票放在車上中央座位，放完支票後我有下車回上址銘利行購買咖啡，當時車上只有被告，當我再上車時，發現原本訂有釘書針之支票，釘書針有脫落之跡象，當時我沒想太多，沒有清點，直至同日下午6時許回到日○○○工廠，我就將支票交給老闆之父親李○○，李○○收取時沒有當面清點，被告在車上時一直在打電話，我感覺被告好像一直被追款等語（見警卷第29至31頁、雲檢偵卷第60、61、134至136 頁、本院卷第96至106頁）；
復於本院審理時證稱：日○○○工廠於108年10月22日只有一位司機，就是被告，當時日○○○工廠的隨車人員除了我之外，還有日○○○工廠負責人李恆昌及李恆昌的弟弟李建龍，我和被告於108年10月22日一起到上址銘利行送貨，我向上址銘利行收完支票後，將支票放在車上中央座位後下車回上址銘利行購買咖啡，當時車上只有被告，我買完就上車，就和被告直接開車回日○○○工廠，期間我沒有再離開車上過，回到日○○○工廠，我就直接把收取之支票拿下車，直接交給李○○，該等支票只有在我前述下車於上址銘利行買咖啡的幾分鐘離開我的視線，其餘時間都沒有離開過我的視線。
我於108年10月22日和被告去送貨及返回途中，有看到很多人打電話給被告，談的都是金錢上的問題，被告並沒有開口向我借支票，我收的10張支票是貨款，不會拿來借人，被告於108年10月23日起就沒有到日○○○工廠上班，亦無和我聯繫，我沒有將上開支票1張交給被告等語（見本院卷第96至106頁）。
⒉證人李○○（即日○○○工廠負責人李恆昌之父親）於警詢、偵查中證稱：吳○○於108年10月22日向上址銘利行收取支票後返回日○○○工廠，係將支票交給我收取，我當下沒有與吳○○當面清點支票張數，係吳○○離開後，我清點才知道支票有9張，因為沒有對帳，故不知道有短缺，係隔日即108年10月23日我媳婦鍾○○對帳後才發現上開支票1 張不見等語（見警卷第33、34頁、雲檢偵卷第59、60頁）。
⒊證人鍾○○於警詢、偵查中證稱：日○○○工廠員工吳○○及被告於108年10月22日送貨至上址銘利行後收取支票（包含上開支票1張），其等當天回到日○○○工廠後，由吳○○將當日所收到客戶的支票交給我父親李○○，直至108年
10月23日對帳時才發現上開支票1張遭竊等語（見警卷第21至27頁、雲檢偵卷第58至60頁）。
⒋而李○○於108年10月24日就上開支票1張辦理掛失止付之情，有票據掛失止付通知書、遺失票據申報書、臺灣票據交換所台中市分所退票理由單、上開支票1張影本、掛失止付票據提示人資料查報表在卷可按（見警卷第41至49頁）。
⒌基上可知：
⑴吳○○和被告於108年10月22日，送貨至上址銘利行，由吳○○向上址銘利行收取支票10張，之後吳○○將該支票10張放在車上中央座位後即下車回上址銘利行購買咖啡，當時車上只有被告，當吳○○再上車時，發現原本訂有釘書針之支票，釘書針有脫落之跡象，惟吳○○當下沒有清點，於同日下午6時許回到日○○○工廠，就將所收到之支票直接交給李○○，李○○亦無與吳○○當面清點張數，吳○○離開後，李○○清點才知道支票有9張，因為沒有對帳，故不知道有短缺，嗣鍾○○於108年10月23日對帳後才發現上開支票1張不見。
⑵從吳○○108年10月22日下午4時許向上址銘利行收取支票後，至吳○○於108年10月22日下午6時許回到日○○○工廠將支票交付李○○期間，該等支票離開吳○○視線期間，僅吳○○前揭下車至上址銘利行購買咖啡時，當時該等支票（包含上開支票1 張）所放置之車上僅被告單獨在場，而嗣上開支票1張即由被告於108年10月23日持以向他人借款。
堪認，上開支票1張係被告於108年10月22日下午4 時許，乘不知情之吳○○不在車上之際，從吳○○前揭所放置在車上中央座之支票10張中所抽出而竊取。
㈣被告於偵查中辯稱：我當時剛到日○○○工廠，支票都是和我一起去上址銘利行的另一個司機（按指吳○○）去收的，我不知道該司機的姓名，因我剛去做沒幾天，我向該司機說我要借錢，該司機就拿上開支票1張給我等語（見雲檢偵卷第96至98頁）；
於本院審理時先辯稱：我是和一個同事一起去送貨，當時我去日○○○工廠工作大約4、5天，該同事姓名我不曉得，我和該同事之前不認識，是工作後才認識，我於108年10月22日前1 、2天私下向該同事表示要借錢，但沒有借到錢，該同事在收到上開支票1張的隔天下午，在日○○○工廠附近的路邊交付上開支票1張給我，向我表示可以拿上開支票1張去借款，該同事將上開支票1張交給我後，該同事就沒有再去日○○○工廠上班等語（見本院卷第57頁）；
於本院審理時在吳○○作證後改稱：我於108年10月
22日係和吳○○一起到上址銘利行收取支票，但上開支票1 張不是吳○○交給我的，是日○○○工廠的員工即第一個帶我去送貨的男性司機交給我的，我不知道該人的名字，不是李○○、李恆昌、李建龍等語（見本院卷第102、103、110 頁）。
可見，被告先辯稱上開支票1張係於108年10月22日和其一起前往上址銘利行收取支票的吳○○所交付給其的，之後改辯稱係日○○○工廠另一名不知名之男性員工交付給其的，前後辯稱已不一致，已難遽信。
況質之被告前揭所述，其和該員工之前不認識，係其去日○○○工廠工作後始認識，僅認識數天，其尚不知道該員工之姓名等情，則該員工豈可能將日○○○工廠所收取之貨款即上開票面金額達238,500元之支票，隨意交付與其僅認識數天、毫無交情之被告，是被告前揭所辯，殊難採信。
㈤綜上，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，實難憑採。
本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
㈡按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋文參照。
是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。
查被告前因侵占案件，經臺灣彰化地方法院以106年度簡字第1891號判決判處有期徒刑3月確定，於106年12月6日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；
復參酌被告前案經判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，加重其刑。
㈢爰審酌被告前已有多次竊盜罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查，猶未悔悟，不思以正當途徑獲取所需，竟竊取吳○○為日○○○工廠收取貨款而管領之上開支票1張，實屬不該，應予非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、所竊取上開支票1張之價值、犯罪後否認犯行之犯後態度，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（詳見本院卷第111、112頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
被告本案之犯罪所得上開支票1張，被告已持之向不知情之黃○○借得款項9萬元之情，業據被告於偵查、本院審理時自陳在卷（見雲檢偵卷第96至102頁、本院卷第110頁）。
至證人黃○○固於警詢、偵查中證稱：被告拿上開支票1張向我借238,500元，我拿現金23萬元給被告，8,500元作為預扣之利息云云（見警卷第19頁、雲檢偵卷第77頁）。
然按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號民事判決參照）。
查：被告持上開支票1 張向證人黃○○借款，證人黃○○實際交付被告之金額情形，被告與證人黃○○所述並不一致，而證人黃○○所提出之保管證明書係記載：甲方（無記載姓名）於108年10月23日交付25萬元與乙方（即被告）代為保管等語，有該保管證明書照片附卷可查（見雲檢偵卷第80頁），與證人黃○○所自陳係借款交付23萬元與被告之情形並不相符，實難作為證人黃○○證述之佐證。
則因被告與證人黃○○就黃○○實際交付被告之借款金額，均無提出任何證據足以佐證其陳述，依有疑唯利被告原則，應以最有利於被告之方式即被告所自陳之其以上開支票1張向黃○○借得9萬元認定，則被告以上開支票1張所變得之9萬元屬刑法第38條之1第4項所稱變得之物，仍屬被告本案之犯罪所得，並未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，於被告本案所犯之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第六庭 法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 顏偉林
中 華 民 國 109 年 12 月 4 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。