臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,716,20220215,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第716號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳清發
選任辯護人 劉旻翰律師
洪家駿律師
許立功律師
上列上訴人等因被告毀棄損壞等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2917號中華民國110年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵續字第97號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳清發犯損害債權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳清發前因向張玉鑾借貸，而陸續簽發如附表一所示之本票作為擔保，嗣張玉鑾於民國108年4月23日持如附表一所示本票向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定，經該法院於108年5月14日以108年度司票字第2726號民事裁定准許強制執行（下稱本票裁定），且該裁定已於同年月20日送達債務人陳清發（於同年月30日確定）。

詎陳清發收受上開本票裁定後，明知張玉鑾已取得前揭執行名義，自己處於將受強制執行之際，為使不知情友人賴○○之債權獲得優先受償，竟基於意圖損害張玉鑾債權之犯意，將其所有臺中市○區○○○○段○○○○○○○○○○段○00地號土地及同段2481號建物（下稱本案房地），於108年5月29日設定最高擔保債權新臺幣（下同）700萬元之抵押權予賴○○，使張玉鑾執有之本票普通債權，在民事強制執行程序中，因賴○○參與分配而得優先受償，致拍賣本案房地最低底價已不足清償優先債權及執行費用，而受有無法獲償之損害。

二、案經張玉鑾訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第321至328頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告陳清發（以下簡稱被告）固坦承曾向告訴人張玉鑾（以下僅稱其名）借貸而簽發如附表一所示之本票作為擔保，並於收受上開本票裁定後，將其所有之本案房地設定最高限額抵押權予賴○○等情，惟矢口否認有何損害債權之犯行，辯稱：我跟賴○○有長期的金錢往來，但屆時我無法還款，就把本案房地設定最高限額抵押權給賴○○，並無損害告訴人債權之犯意等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告與賴○○間確實有債權債務關係，被告係因賴○○屢次要求清償債務，方與賴○○簽立借據並設定最高限額抵押權，且被告設定最高限額抵押權時，告訴人尚未聲請強制執行，顯與損害債權罪「將受強制執行之際」之要件不符；

另被告處分財產時主觀上清楚認知與告訴人並無債權債務關係，縱被告稍有認知，然其並非法律專業人士，無從區辨民事債權平等原則與法定優先受償權之複雜法律觀念，被告並無推諉規避告訴人債權之不法意圖，難認該當「意圖損害債權人之債權」主觀要件等語（見本院卷第23至29、331頁）。

經查：㈠被告前向張玉鑾借貸，而陸續簽發如附表一所示之本票作為擔保，張玉鑾於108年4月23日持如附表一所示本票向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定，經該法院於108年5月14日以108年度司票字第2726號民事裁定准許強制執行。

嗣被告於108年5月29日將其所有本案房地設定最高擔保債權700萬元之抵押權予賴○○等情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審易字卷第61、255至256頁），核與張玉鑾於偵訊時（見109年度偵續字第97號卷《下稱偵續97卷》第78至80頁）；

證人賴○○（以下僅稱賴○○）於偵訊、原審審理時（見109年度偵字第9313卷《下稱偵9313卷》第41至42頁，偵續97卷第76至79頁，原審易字卷第224至246頁）之證述相符，並有上開本票裁定及確定證明書、本案房地登記第一類謄本、本案房地之土地及建築改良物抵押權設定契約書、臺中市中山地政事務所108年5月29日他項權利證明書（見偵9313卷第13至17、19至25、57至59、61頁）等在卷可佐，此部分事實，堪已認定。

㈡按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。

此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前均係「將受強制執行之際」（最高法院58年度臺上字第1812號判決、55年度臺非字第118號判決意旨參照）；

次按刑法第356條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完全終結前之期間」而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形。

是本罪之成立，固以債權人取得執行名義為前提要件，但不以債權人業已向法院聲請強制執行為限，於債權人取得執行名義後，債務人之財產即有受強制執行之可能，若債務人明知於此，仍基於損害債權之意圖將名下財產處分，即與該罪之構成要件相當。

且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，損害債權罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。

換言之，損害債權罪之成立，並不以債權人之債權受有未獲清償之實質損害為要件，只要債權人取得之執行名義，處於隨時得聲請法院強制執行時起至強制執行程序終結前之期間，債務人基於損害債權人之意圖，而有毀壞、處分或隱匿財產之行為，即足當之。

經查：⑴張玉鑾持被告簽發如附表一所示之本票向臺灣臺中地方法院聲請本票准予強制執行事件，經該法院於108年5月14日以108年度司票字第2726號民事裁定准予強制執行，並於108年5月20日寄至被告位在臺中市○區○○路000○0號住所，由其受僱人收受而合法送達，且該裁定於108年5月30日確定等情，有張玉鑾之聲請狀及所附上開本票、民事裁定、民事裁定確定證明書、被告收受上開本票裁定之送達證書在卷可參（見原審108年度司票字第2726號卷第5至13、29至30、33、37頁），足認被告自108年5月20日收受上開本票裁定之時起，即已知悉處於「將受強制執行之際」。

而被告仍將本案房地於108年5月29日設定最高限額抵押權予賴○○，堪認被告確有於將受強制執行之際，將其所有本案房地設定最高限額抵押權登記之處分行為甚明。

⑵又按損害債權罪不列「足以生債務人損害結果」為要件，而以「將受強制執行之際」為要件，其立法政策在於使債權人除民法第151條自助行為外，以此刑罰規定，保護公權力未及介入執行時之所有債權人債權；

即對於將受強制執行債務人之總資產，應認係其全部債務之擔保；

如已取得執行名義參與分配者，除具有優先受償權者外，債權人應就債務人可受執行之財產平均受償，並由法院依法分配(強制執行法第38條參照)；

如債務人明知將受強制執行，且有財產可供執行，但未告知取得執行名義之債權人，即擅自處分財產償還特定債務，縱其所清償之債務確係存在，厚此薄彼，有害於其餘債權人公平受償權益，仍不能阻卻其損害債權之意圖。

查被告與賴○○雖有債權債務關係存在，然賴○○之債權本無優先受償權，自應與告訴人張玉鑾等普通債權人就被告之財產平均受償，然被告卻將本案房地設定最高限額抵押權予賴○○，經賴○○於張玉鑾聲請強制執行案件中行使上開抵押權參與分配，致拍賣本案房地最低底價已不足清償優先債權及執行費用而無拍賣實益（見原審108年度司執字第109862號卷第241至243、291至293頁），使張玉鑾之債權無法受償，自已損害告訴人張玉鑾之債權無疑。

⑶被告之辯護人雖另為被告辯護稱：被告處分財產時主觀上清楚認知與張玉鑾並無債權債務關係，縱被告稍有認知，然其並非法律專業人士，無從區辨民事債權平等原則與法定優先受償權之複雜法律觀念，被告並無推諉規避張玉鑾債權之不法意圖，難認該當「意圖損害債權人之債權」主觀要件等語。

惟被告於原審審理時已供認：附表一之本票都是我開立給張玉鑾的，我是跟張玉鑾借錢才開立這些本票等語（見原審易字卷第61、255頁），且倘被告主觀上認為與張玉鑾並無債權債務關係存在，則於108年5月20日收受上開本票裁定時，自當立即提出抗告或提起確認債權不存在等訴訟，以維護其權益，然被告捨此不為，益徵被告主觀上亦承認與張玉鑾間確有因借貸而簽立附表一所示本票之債權債務關係甚明。

又被告行為時為50幾歲之中年人，依其年齡、智識及社會經驗，對於抵押權具有優先受償之擔保，應知之甚詳，且被告於102年7月1日即將本案房地設定最高限額抵押權予有限責任臺中市第二信用合作社，有本案房地之登記謄本在卷可查（見偵9313卷第19至25頁），則其對於將本案房地設定最高限額抵押權予賴○○將使賴○○就本案房地取得優先受償權，而損害張玉鑾之債權，應有所認識，益徵被告確有損害張玉鑾債權之意圖甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪及法律適用之說明㈠查被告行為後，刑法第356條雖於108年12月25日經修正公布，並於同年月27日施行，然審酌本案適用該條之構成要件及刑度均無變動，修正內容僅針對併科罰金文字上有所修正，且併科罰金之金額實質上亦未變動，應認本件並無法律變更而需新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之現行法，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。

四、撤銷改判及量刑之說明㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟原審認被告明知與賴○○間並無消費借貸關係存在，竟與賴○○共同基於意圖損害張玉鑾債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，向臺中市中山地政事務所就本案房地設定最高限額抵押權予賴○○，另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，並與賴○○共犯刑法第356條之損害債權罪。

然：⑴依賴○○於偵訊及原審審理時證稱：被告於100年間起陸續向我借錢，一開始多是借1、2萬元，甚至5萬元，有借有還，但101年以後借大筆的款項，我就叫被告寫本票給我，並約定利息，借給被告的錢大部分都是從我新光銀行帳戶提領現金交給被告，資金來源有些是互助會、有些是我保險，但本票二年到期後被告並沒有實際還，我就要被告來換本票，後來我聽到被告週轉不靈，就要求被告寫借據及設定抵押權給我保障，直到108年5月間，依被告開給我的本票12張本金加利息約678萬元左右，附表二編號1、2、4、6、8、10、12是本金加利息，而附表二編號3、5、7、9、11是利息，另外還有1筆106年借給被告的8萬多元，所以被告總共欠我680幾萬元，所以借據金額才寫680萬元，並設定最高限額抵押權700萬元等語（見偵9313卷第41頁，偵續97卷第76至79頁，原審卷第224至246頁），並有被告簽立之借據及如附表二所示本票影本為證（見偵9313卷45至51、63、65頁），復經賴○○於本院審理時具狀陳明其與被告間之債務往來情形及檢附相關存摺影本、取款憑條、支票影本為憑（本院卷第101至169、235至267頁），佐以賴○○確有於105年6月29日匯款99萬5000元予被告（見本院卷第197、199頁），則被告辯稱其與賴○○間確有債權債務關係存在，尚非全屬無稽。

⑵雖賴○○於偵訊、原審審理時就其與被告間之債權金額前後證述尚非一致，然衡以賴○○與被告係認識多年之好友，且借貸存續相當長之時間，其等僅以本票作為債權之憑據，而未另以書面詳細記載每次借貸往來之情形，尚難謂即與常情有悖，自難以賴○○無法明確說明最初借貸之金額及利息之計算，遽認賴○○上開證述俱無足採。

此外，復無其他積極證據證明被告與賴○○間並無債權債務關係，自應採為對被告有利之認定。

⑶而按最高限額抵押權係在一定金額限度內，擔保現在已發生或將來可能發生之特定債權，且不以受擔保之債權於設定時已存在為必要，是以，尚不得以雙方於設定最高限額抵押權時，無債權債務關係之存在或債權未達設定之最高限額，即推論該最高限額抵押權之設定顯屬虛偽。

是被告與賴○○間既存有債權債務關係，被告向臺中市中山地政事務所就本案房地設定最高限額抵押權予賴○○，以擔保賴○○之債權，尚難謂有何虛偽不實之情形，是被告本件所為自無該當刑法第214條使公務員登載不實罪。

⑷又依賴○○於偵訊及原審審理時證稱：我是聽到風聲說被告外面欠錢不還，所以才要求被告寫借據及設定抵押權給我保障，我之前並不認識張玉鑾等語（見偵9313卷第41至42頁，原審卷第245頁），足見證人賴○○當時僅知悉被告尚有積欠其他債務，出於保障自身債權之目的而要求被告將本案房地設定上開最高限額抵押權而已，復無證據證明賴○○要求被告將本案房地設定最高限額抵押權時，已知悉張玉鑾對被告取得上開本票裁定之執行名義，自難逕認賴○○就被告上開損害債權犯行具有犯意聯絡及行為分擔。

⑸被告上訴否認損害債權犯行雖無理由（詳如前述），然原審判決既有上開違誤之處，自應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知張玉鑾已取得執行名義，自己處於將受強制執行之際，竟為使友人賴○○之債權獲得優先受償，而將其所有之本案房地設定最高限額抵押權予賴○○，使張玉鑾之本票普通債權無法受償而受有損害，實有不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、始終否認犯行，迄未能與張玉鑾達成和解之犯後態度，自陳高中肄業、從事廣告工作、尚有身心障礙子女需撫養（見本院卷第331頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又原判決係因適用法律不當而由本院撤銷改判，且檢察官亦以原審量刑過輕為由提起上訴，是依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無同條項前段禁止不利益變更原則之適用，本院仍得諭知較重原審判決之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第356條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
【論罪科刑法條】
中華民國刑法第356條
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
【附表一】
編號 發票日 面額（新臺幣） 到期日 票號 1 106年9月8日 400萬元 108年4月12日 TH0000000 2 107年2月2日 5萬7000元 108年2月30日 TH0000000 3 107年2月2日 5萬7000元 108年3月30日 TH0000000 4 107年2月2日 15萬2000元 （起訴書誤載為5萬2000元） 108年1月12日 TH0000000 5 107年2月2日 70萬元 108年1月18日 TH0000000
【附表二】
編號 發票日 面額（新臺幣） 到期日 票號 1 106年1月6日 172萬8000元 108年2月20日 TH0000000 2 106年7月28日 183萬6000元 108年9月28日 TH0000000 3 106年9月13日 2萬4000元 107年10月1日 TH0000000 4 106年9月13日 32萬4000元 108年11月1日 TH0000000 5 107年1月21日 2萬4000元 108年2月20日 TH0000000 6 107年1月21日 32萬4000元 109年3月20日 TH0000000 7 107年3月13日 3萬5000元 108年4月11日 TH0000000 8 107年3月13日 53萬5000元 109年5月11日 TH0000000 9 107年5月8日 2萬1000元 108年6月5日 TH0000000 10 107年5月8日 32萬1000元 109年7月5日 TH0000000 11 107年8月22日 9萬8000元 108年6月5日 TH0000000 12 107年8月22日 149萬8000元 109年10月30日 TH0000000