臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,739,20220223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第739號

上 訴 人
即 被 告 劉月嬌
選任辯護人 蔡素惠律師
上 訴 人
即 被 告 謝進昌
上 一 人
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2898號中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第30746號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉月嬌共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

謝進昌共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。

緩刑參年。

犯罪事實

一、緣謝進昌（自稱「李董」）委由其友人劉月嬌於民國105年12月20日具名與連○○簽訂門牌號碼臺中市○○區○○路000 號11樓房屋土地（為連○○與連佩琦繼承而共有，土地座落臺中市○○區○○段○000地號，權利範圍1萬分之54，下稱系爭房屋）之不動產買賣契約書，謝進昌亦在場陪同，其2人均明知上開房屋曾發生兇殺之非自然死亡情事，劉月嬌並當場簽立內容載明「買方已知悉本標的物（台中市○○區○○路000 號十一樓）曾發生非自然身故」之現況說明書。

迨至108年間，謝進昌起意出售，乃由其張貼出售廣告，嗣潘○○經由謝進昌張貼在路邊電線桿上之售屋廣告而聯繫謝進昌帶領看屋後，劉月嬌、謝進昌與潘○○於108年8月30日相約在涂○○代書事務所簽訂不動產買賣契約書，劉月嬌與謝進昌2人均明知買賣標的物不動產是否曾發生過凶殺命案之非自然死亡情事足以影響買方意願，屬不動產交易重要事項，出賣人於簽訂買賣契約之際應負有告知義務，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先隱瞞系爭房屋曾發生兇殺之非自然死亡情事未告知潘○○，以不作為方式施用詐術致潘○○陷於錯誤，簽訂買賣契約以新臺幣（下同）585萬元之價格，向劉月嬌購買系爭房屋，分別以現金及匯款方式，交付46萬元予劉月嬌，連同前一日所交付之訂金14萬元合併充作簽約款；

嗣再於同年10月16日辦理用印時，經潘○○詢問劉月嬌與謝進昌系爭房屋是否為「吉屋」時，劉月嬌2人更同意由不知情之代書涂○○在不動產買賣契約書上備註欄補充填載「本房屋為吉屋賣方確認無誤」等語而保證系爭房屋非屬凶宅，由潘○○與劉月嬌簽名、用印互為確認，潘○○因而再交付現金60萬元予劉月嬌，並進而申辦銀行貸款465萬元交付予劉月嬌而完成交易，嗣由謝進昌取得上開交易款項。

二、案經潘○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、回復原狀部分：㈠按上訴期間為20日，自送達判決後起算。

但判決宣示後送達 前之上訴，亦有效力。

次按第二審法院認為上訴不合法律上 之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定 駁回之，刑事訴訟法第349條、第384條前段分別定有明文。

又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤 應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應 受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達；

寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，為民事訴訟法第138條所明定，此項規定，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴 訟程序準用之。

再按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第67條定有明文。

㈡查上訴人即被告（下稱被告）謝進昌因本件詐欺案件，經原審於110年3月30日辯論終結，並於110年4月27日宣示判決，該判決正本向被告住所即臺中市○區○○路00號為送達，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，於110年5月5日寄存送達於該送達地之警察機關即臺中市政府警察局第三分局健康派出所等情，有原審審判筆錄、宣 示判決筆錄（見原審卷第143至208頁、第323頁）、送達證書在卷可稽（見原審卷第347頁）。

被告於110年6月9日始行具狀提起上訴，雖已逾上訴期間，然被告具狀陳明其因110年4月12日因二級燒燙傷經急診入住中山醫學大學附設醫院燒傷加護病房接受治療，於110年6月7日始行出院等情，並提出中山醫學大學附設醫院診斷證明書以為釋明（見本院卷第35、37頁）。

而被告確係因二度燒燙傷達總體表面積44％，於110年4月12日經急診入住燒傷加護病房接受治療，嗣經傷口清創手術、皮膚移植手術，於110年6月7日出院，出院後接受復健治療及穿著壓力衣等情，有上開診斷證明書可憑，復經原審調閱被告之中山醫學大學附設醫院病歷核閱明確，有中山醫學大學附設醫院110年6月29日中山醫大附醫法務字第1100005733號函及函附之病歷資料可佐（見本院卷第49至210頁）。

是在原審判決宣示、寄存送達迄上訴期間屆滿時，被告確因二度燒燙傷手術治療住院，其於110年6月7日出院後2日即行具狀聲請回復原狀及提起上訴（見本院卷第35、39、41頁），堪認本件遲誤自屬不得歸責於被告之過失。

本件過失並非出於被告，且被告聲請回復原狀時止，原因尚未消滅，依照上開說明，應適用刑事訴訟法關於回復原狀之規定，准許其回復原狀，合先敘明。

二、證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件檢察官於準備程序中陳明對證據能力沒有意見等語（見本院卷第275頁） 。

另被告謝進昌之辯護人陳明除現況說明書外，其餘證據能力不爭執，同意作為證據等語（見本院卷第275頁），上訴人即被告劉月嬌之辯護人亦認除現況說明書外，其餘證據能力不爭執等語（見本院卷第274、275頁），嗣均於審理中表明就現況說明書證據能力不爭執，均同意有證據能力等語（本院卷第419頁），復未於本院審理程序終結前爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

⒉本判決認定事實所引用之非供述證據，並無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行 調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非 供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行 調查程序，該等證據自得作為本案裁判之依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告劉月嬌、謝進昌於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第379、412、422、423頁），且查：㈠被告劉月嬌於105年12月20日具名向連○○、連佩琦購買系爭房屋，並由被告謝進昌張貼販賣系爭房屋之廣告，被告謝進昌即張貼販售廣告於電線桿上並於該廣告上留下個人聯絡電話以賺取佣金，告訴人潘○○見該廣告後聯繫被告謝進昌、劉月嬌2人，並於108年8月30日在涂○○代書事務所以價金585萬元購買系爭房屋等情，業經被告劉月嬌、謝進昌供述明確（見他卷第240至241頁、第241至242頁），並有系爭建物歷史所有權人查詢、系爭房地出售傳單張貼於電線桿上照片影本、不動產買賣契約書（潘○○向劉月嬌購買）、臺中市中興地政事務所109年9月23日中興地所四字第1090010036號函暨函附系爭房地之異動索引及所有權移轉之土地登記申請書件影本及相關資料、不動產買賣契約書（劉月嬌向連佩琦、連○○購買）、臺中市○里地○○○○000○0 ○00○里地○○○0000000000號函暨所附106年里興普跨字第20號土地登記申請書件影本等相關資料各1份在卷可憑（見他卷第17頁、第19頁、第21至23頁、第141頁、第143至154頁、第265-277頁、第309頁、第313至353 頁）。

又系爭房屋曾發生凶殺案，而有非自然原因死亡情事等情，有臺灣臺中地方法院檢察署（現已改制為臺灣臺中地方檢察署）檢察官96年度偵字第26890號、29695號起訴書及本院97年度上訴字第1666號刑事判決各1 份附卷足憑（見他卷第47至49頁、第160至175頁）。

㈡證人即系爭房地原所有人連○○於偵查中及原審審理中證稱：臺中市○○區○○路000 號11樓的房屋原本是其跟妹妹連佩琦共同繼承的，連佩琦全權交給其辦理房屋出售的事，委託永慶不動產中科店銷售，仲介是李○○；

其有跟委託銷售系爭房屋的仲介李○○說系爭房屋裡非自然身故的是其母，因為基於道德必須據實以告，而且就其所知買賣期間必須有告知義務，李○○也說他會跟買方帶到重點說系爭房屋裡面是非自然身故，其有問說怎麼會找到劉小姐她們願意買這個房子，仲介說他有跟她們說裡面有非自然身故，但劉小姐她們表示因為宗教的關係所以不介意；

105年12月20日簽約當天，過程中其確定是劉月嬌、謝進昌他們2位一起，因為其的房子賣出的狀況特殊，所以仲介就說要其等還是簽一個現況說明書，這是仲介要求的，買賣雙方都是在知道這個狀況下達成買賣；

至於委託銷售的標的物現況說明書這一整頁仲介都沒有要求其勾選，也沒有要其在那頁上面簽名，只有叫其簽左半邊而已等語（見偵卷第224至227頁、原審卷第147至167頁）。

又證人即永慶不動產仲介李○○於原審審理中證稱：連○○有委託其銷售臺中市○○路000號11樓的房屋，連小姐有跟其說系爭房屋有事件發生，後來也有上網google，知道是親屬間的兇殺案，開發方的經紀人是其，銷售方的經紀人是其同事林蔓鈞，被告劉月嬌是林蔓鈞的客戶；

當初帶看系爭房屋時其跟我同事林蔓鈞有一起去，大概是簽約前1個月內，帶看過程中確定有告知買方系爭房屋是凶宅，帶看時被告劉月嬌跟自稱為李先生的被告謝進昌都有去，簽約當天劉月嬌、謝進昌也都有到場；

非自然身故在房地產交易是重要資訊，所以簽約當下其等有再次確認，再簽1 份現況說明書，並且告知買方此戶是有發生非自然身故的凶宅，這份現況說明書是其同事繕打的，就是為了確保買賣雙方都知情，不然到時候可能連仲介這邊都有責任，所以一定是買賣雙方都知情；

當時已經有時價登錄，系爭房屋的價格跟時價登錄的比起來有比較低一點，真的是有便宜，因為是特殊屋況的關係，但因為其同事轉述聽說買方的背景身分是基督教，有宗教信仰所以不介意等語（見原審卷第167至185頁）。

證人連○○、李○○於原審審理中雖就簽約過程部分細節已表示不記得，惟就有告知系爭房屋為凶宅、簽約過程被告劉月嬌、謝進昌均有在現場、簽約時有再簽1份現況說明書以確認系爭房屋為凶宅等情均證述明確，上開證述互核相符。

且105年12月20日簽訂之現況說明書（見他卷第253 頁），該文件有被告劉月嬌及證人即出賣人連○○之簽名，被告劉月嬌亦供承就該署押為其所簽署等情（見原審卷第185 頁）。

就證人李○○於帶看系爭房屋時即有告知被告謝進昌系爭房屋為凶宅，被告2人復於簽約時一同前往，被告劉月嬌並親自簽署現況說明書，應堪認被告2人就系爭房屋內前有發生非自然死亡之情事，均屬知情。

㈢證人即告訴人潘○○於原審審理中證稱：當初在電線桿上廣告紙看到西屯區福科路415 號11樓房屋的出售資訊，我女朋友就打廣告紙上面的電話跟賣家聯繫；

其於108 年8 月29日去看系爭房屋，當時是被告謝進昌帶其去看屋，被告劉月嬌是簽約的時候才來，那時謝進昌先是自稱吳先生，到簽約的時候涂代書說謝進昌自稱李董，所以我從頭到尾不知道謝進昌的真名；

108年8月29日看完屋的隔天，因為其女友覺得房屋格局方方正正的，想說女友喜歡就聽她的決定購買，會在不動產買賣契約書記載「以現況交屋，本房屋為吉屋，賣方確認無誤」是因為那時候其女友先上去看，當天交付完訂金時其覺得謝進昌這個人看起來有點奇怪，一直催促隔天去簽約，就想說上網看一下，原本是要查實價登錄，沒想到上591打國萬里的時候，就莫名其妙帶出一個凶宅的關鍵字出來，其點進去看但查不到要的資訊，連門牌號碼都沒有，就上凶宅網去查詢，但凶宅網只有說是靠近大樓的哪一棟，但沒有說是哪一間，其又跑去警察局問，警察局說有個資法的問題，也不能查詢，其等覺得有點怪怪的沒有保障，才會請代書詢問賣方可不可以加註這一條，確保買到的不是凶宅；

108年8月30日簽約時，其、代書、被告劉月嬌及謝進昌還有其女友共5人坐在同一張桌子，其就請代書詢問，因為有查詢到這個社區裡面有凶宅的狀況，其等請她們能不能加註「以現況交屋，本房屋為吉屋，賣方確認無誤」這一條以保障權益，被告劉月嬌、謝進昌2人當下都在場、都有聽到這個資訊，被告謝進昌說那就加註這一條、劉月嬌就猶豫了一下然後點頭說好，就寫下去，代書就擬了上開文字，且那時候有講以代書的專業來講寫凶宅在合約上面會很聳動，經過他們雙方同意就用「吉屋」代替這個涵義，被告劉月嬌就在那條在上面簽名、用印，同時間其也在上面簽名、用印；

後來去年信義房屋的房仲有來其等社區，其女友想要請他來估價看系爭房屋有沒有漲幅，結果房仲回去查詢後就說大哥你好像買到凶宅；

購買系爭房屋過程中，其總共看過謝進昌大概4至5次，從帶看1次、簽約用印大概2次，交屋也是謝進昌自己來的，從頭到尾謝進昌都沒有講過系爭房屋有非自然事故死亡情形，完全沒告知，而其總共看過劉月嬌2至3次，她是從簽約後才出現，簽約或繳款的時候劉月嬌會出現，分別在108年8月30日簽訂買賣契約時交付60萬元（含訂金）、同年10月16日交付60萬元、其它的銀行貸款465萬元都全部交付完畢，劉月嬌在108年8月30日簽約時及10月16日一定有到場，因為有交付現金；

「以現況交屋，本房屋為吉屋，賣方確認無誤」其忘記是什麼時候記載的了，只記得是在簽約之前查詢完，結果說那棟大樓裡有凶宅等語（見原審卷第186至195頁）。

證人即告訴人潘○○就購買系爭房屋之過程證述明確，並有不動產買賣契約書（買方潘○○；

賣方劉月嬌）1 份在卷可稽（見他卷第21至23頁），其上明確載明「以現況交屋。

本房屋為吉屋賣方確認無誤」之字樣，並經被告劉月嬌、告訴人潘○○之簽名及用印。

又被告謝進昌於簽約、用印當時亦有在場，甚且協助被告劉月嬌聯繫代書事務所約定簽約時間，並於108年10月16日用印時，告訴人詢問系爭房屋是否為吉屋（非屬凶宅之意），被告2人均表示為吉屋，而同意於買賣契約書上加註「吉屋」等情，經證人涂○○於偵查中證述明確（見他卷第92至94頁），足認被告2人明知系爭房屋確曾有非自然死亡事故，且非惟先故意隱匿而未告知告訴人潘○○，嗣更積極保證系爭房屋非屬凶宅。

㈣刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦足當之。

此所稱詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致被害人陷於錯誤，亦包括在內。

若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致被害人陷於錯誤，行為人則於相關行為過程中伺機牟取財物或不法利益，該消極之隱瞞行為，自屬詐術行為之一種。

故具有告知義務，而事實上隱匿不告知，致對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪。

又依一般交易通念，買受人對交易標的房屋是否曾發生凶殺等非自然原因死亡之情事甚為重視，有無上開情事非但影響房屋之交易價格，亦影響承買人之承買意願，為至關重要之交易事項，出賣人就此足以影響承買人承買意願及交易價格之交易重大事項，對有意承買房屋之人，自負有告知義務。

查被告劉月嬌為系爭房屋出賣人，被告謝進昌亦於系爭房屋出售過程中參與帶看房屋、陪同簽約、交屋等所有流程，明知系爭房屋曾發生非自然死亡事件，就系爭房屋為凶宅而足以影響告訴人承買意願及交易價格之交易重要事項，本均負有告知義務，自應將此事項據實完整揭露告知，被告謝進昌竟於帶看房屋、簽約及交屋等與告訴人接觸之時刻均未告知，被告劉月嬌甚且於不動產買賣契約上簽名、用印而積極確認系爭房屋為「吉屋」而非凶宅，被告謝進昌於簽約時亦惡意隱匿而不為反對之表示，致告訴人誤信本案房屋確無此影響承買意願及交易價格之凶宅事由存在，因此陷於錯誤而交付財物，被告2人顯具詐欺取財之主觀犯意及客觀行為無訛，其等詐欺取財犯行至堪認定。

二、綜上所述，被告2人上開於本院準備程序及審理中之自白， 核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，應依法論科。

叁、論罪：

一、按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；

其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院94年度台上字第51 94號判決要旨參照）。

又詐欺取財罪為侵害個人財產法益之犯罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件，故必以侵害誠實信用性之欺罔手段，不法取得他人財物，始能成立詐欺罪（最高法院102 年度台上字第1336號判決要旨參照）。

再按具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪（最高法院87年度台非字第100號判決意旨參照）。

而曾發生非自然死亡事故之房屋，就一般社會大眾而言，在心理層面上，多對能否安穩居住該屋發生疑慮，對該屋亦多為負面評價，與無該因素之相同條件房屋相較，其交易價格有低落之常態，係屬影響交易價格之重要因素。

被告2人竟隱匿而不告知，甚至表明系爭房屋為「吉屋」，致告訴人陷於錯誤，以585萬元購買系爭房屋，並交付買賣價金，足認被告主觀上確有詐欺之故意，客觀上亦有詐欺之行為。

是核被告劉月嬌、謝進昌所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

二、被告2人明知系爭房屋為凶宅此足以影響購買意願及交易價格之重要資訊，出賣時應負有告知說明義務，被告謝進昌始於帶看房屋時即消極隱匿不告知，更於簽訂不動產買賣契約、用印時，與被告劉月嬌一同允諾加註「吉屋」等文字而保證系爭房屋非屬凶宅，雖不作為詐欺與積極施用詐術均屬刑法第339條第1項之詐術行為，然消極隱匿與積極施用詐術行為態樣及評價上仍有不同，被告2人「保證非凶宅」此部分應屬積極施用詐術，是公訴人認僅有不作為詐欺等語，容有誤會。

被告2人對告訴人潘○○所為之隱匿及積極施用詐術之詐欺取財犯行，既基於單一犯罪決意，且於密接時地內所為，且係侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續行為而論以一罪。

三、被告劉月嬌、謝進昌2人就本件詐欺犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

肆、本院之判斷：

一、原審經審理結果，認為被告2人詐欺犯行明確而予論科，固非無見。

惟按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。

基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號刑事判決參照）。

被告2人在本院審理期間，已與告訴人潘政瑋成立調解，連帶賠償告訴人180萬元，並於調解成立時當場給付面額100萬元之銀行本票，餘80萬元於111年1月21日前給付滙款至告訴人指定之帳戶，如逾期未履行，被告2人願連帶給付違約金180萬元；

雙方同意對系爭房地買賣或買賣所衍生之其他糾紛不再對對方為其他民事或刑事告訴，告訴人同意不再追究被告2人刑事責任，被告2人如有罪並符合緩要件，告訴人亦同意刑事法院給予被告2人附履行本損害賠償義務之緩刑宣告；

告訴人並同意撤回對被告2人之臺灣臺中地方法院109年度重訴字第492號損害賠償事件之起訴，被告亦同意告訴人撤回起訴；

告訴人同意具狀撤回臺灣臺中地方法院109年度司執全字第434號假扣押強制執行之聲請並具狀聲請撤銷同院109年度司裁全字第954號假扣押裁定；

被告同意告訴人取回臺灣臺中地方法院109年度存字第1537號提存事件之提存金232萬元本息，並聲明不予保留任何權利等情，有本院110年11月2日110年度刑上移調字第206號調解筆錄、面額100萬元支票影本1紙在卷可憑（見本院卷第349至351頁），又以被告謝進昌代理被告劉月嬌於111年1月12日滙款80萬元至告訴人帳戶一節，亦有新光銀行國內滙款申請書（兼取款憑條）影本1份可參（見本院卷第441頁）。

堪認被告2人業已與告訴人調解成立，且約定給付賠償金額總計180萬元，並於本院審理終結前依約給付完畢。

則依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告於原審判決後，已與告訴人2人調解成立並依約履行賠償給付完畢，其積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕重之判斷。

此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。

二、被告2人雖否認犯罪而提起上訴，然被告2人於本院準備程序及審理中坦承犯行，不復爭執而自白犯罪，其自白核與事實相符，業經本院認定如前，其等上訴自無理由。

而其等於本院審理中改以其等業與告訴人調解成立，請求從輕量刑及宣告緩刑等情，自非無理由。

原判決未及審酌被告於本院審理期間與告訴人調解成立並依約履行完畢之事實；

又被告2人於本院審理中自白犯行，並就其等犯行之分工詳為說明，陳明係被告謝進昌主導本件犯行，取得犯罪所得，被告劉月嬌出面簽約擔任交易人頭之角色，被告劉月嬌並未取得價金、未獲得利益，所得均由被告謝進昌取得等情（見本院卷第379、412、422、423頁），上開情事亦影響犯罪所得沒收之認定（詳後述），原審均未及審酌，容有未合，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎分別審酌被告劉月嬌、謝進昌不思以合法途徑獲取錢財，明知系爭房屋為有非自然身故之事由，將影響告訴人之購買意願及價格決定，竟以消極隱匿不告知及保證為「吉屋」而非凶宅之詐欺手段施用詐術，使告訴人陷於錯誤後購買系爭房屋，對不動產市場交易者間彼此信任造成負面影響，實屬惡劣。

惟考量被告2人終能坦承犯行，並就本件犯行分工詳為說明，復與告訴人達成調解，賠償告訴人180萬元，並已履行完畢，及被告謝進昌居於主導地位，被告劉月嬌依被告謝進昌指示具名簽約出售系爭房屋，居於隨附之地位，二者參與情節有別，及犯罪所得為被告謝進昌取得，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害及所生危害，告訴人且陳明入住系爭房屋後不適之主觀感受（見他卷第6頁）、詐欺金額非少，被告2人分別自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見原審卷第207 頁），等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告劉月嬌部分諭知易科罰金之折算標準。

四、按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，而是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑之情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院72年台上字第6696號判例、103年度台非字第130號裁定參照）。

查被告劉月嬌前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，被告謝進昌雖前犯有偽造文書案件，經法院判處有期徒刑4月，於103年8月21日易科罰金執行完畢，5年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院衡酌系爭房屋已由告訴人取得，被告2人復另賠償告訴人損失180萬元，且告訴人亦表示被告2人如符合緩刑條件同意給予緩刑等情，有前揭調解筆錄可憑。

堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，併予分別宣告緩刑2年、3年，以啟自新。

又本件被告2人業已全部履行調解關於損害賠償之金額 ，本院認尚無需附履行損害賠償義務為緩刑條件，附此敘明。

五、沒收部分：㈠本案因被告2人施用詐術，使告訴人潘○○陷於錯誤後以585 萬元購買系爭房屋，足認被告2人本案之詐欺犯罪所得為585萬元。

而被告劉月嬌陳明其為人頭出面具名簽約，全部由謝進昌主導；

其並未分得價金，亦未取得利益；

被告謝進昌表示如果賣出有賺錢會分其，但是賠錢其沒分到等語（見本院卷第422、423頁），被告謝進昌亦陳明本件出售系爭房屋所得價金全部都是其拿的等語（見本院卷第422頁），是本件犯罪所得實際均為被告謝進昌取得，合先敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。

查本件犯行之犯罪所得，均由被告謝進昌取得，且被告2人已與告訴人成立調解，賠償金額180萬元均已給付，而被告2人出售系爭房屋價金為585萬元，上開賠償金額未達出售金額，被告2人已均非系爭房屋所有人，而由告訴人取得系爭房屋之所有權，且被告2人購入系爭房屋價金為600萬元，被告2人以低於原本購入價金出售固並不影響其詐欺犯行之成立，惟倘就585萬元全額沒收或扣除180萬元後沒收，顯均已逾沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，認若再予沒收有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日

附錄法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。