臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,790,20211123,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第790號

上 訴 人
即 被 告 熊子榮




上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第740號，中華民國110年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第32763號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分，撤銷。

其餘上訴駁回。

熊子榮緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。

緩刑期間付保護管束。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當。

除沒收部分應予撤銷外（因上訴人即被告熊子榮【下稱被告】之犯罪所得已實際返還告訴人○○○，應不予宣告沒收），其餘部分應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告與告訴人之間達成和解之差距甚微，有高度和解之可能，若雙方得以順利達成和解，鑒於被告確實對其犯行深感悔意，且已積極彌補犯罪所生損害，請對被告從輕量刑並宣告緩刑。

三、經查，被告與告訴人已於民國110年11月9日在本院民事庭調解成立，被告願給告訴人新臺幣（下同）15萬元，並於調解成立時當場給付現金15萬元，由告訴人點收無訛，調解筆錄並載明若被告符合緩刑之要件，告訴人同意刑事法院對被告為緩刑之宣告，有本院民事庭110年度刑上移調字第208號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第83頁）；

又原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，竟利用擔任本案餐廳店長而從事結算及轉存本案餐廳營業所得現金等業務之機會，透過如犯罪事實欄所載之手法，將本案餐廳之營業所得現金共10萬元侵占入己，欠缺尊重他人財產權之法治觀念，不僅破壞告訴人對其合法、忠實履行業務之信賴，更造成告訴人受有財產上損害，所為實屬不該。

惟考量被告未曾因犯罪經法院論罪科刑乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；

又被告曾與告訴人以賠償金額7萬元成立和解，並於本院判決前已賠償1萬多元給告訴人等情，業經告訴人於偵訊時陳稱明確（偵卷第207頁），且有和解書1紙存卷供參（偵卷第161頁），堪認被告於事後已填補本案所生之部分損害，以及被告坦承犯行之犯後態度，暨被告自陳高中肄業之智識程度、未婚、從事路邊攤工作、與母親同住、家庭經濟不好之生活狀況（原審卷第57頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣2萬元，並就有期徒刑如易科罰金、併科罰金如易服勞役，均諭知以新臺幣1千元折算1日，經核原審量刑時所審酌之各項情狀並無違誤，本院審酌上情，認原審之量刑並無過重之處，被告上訴意旨請求從輕量刑，尚非可採。

此外，被告在本院並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

經審酌被告坦認犯行，且於本院審理時與告訴人調解成立，同意賠償告訴人15萬元，已經當場給付完畢，告訴人並同意法院對被告為緩刑之宣告，已如前述，本院因認經此偵審程序及刑之宣告，已足促被告警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告宣告緩刑2年，以啟自新。

又為促使被告日後遵守法律，確實明瞭其所為為法所不能容許，本院認除上述緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行），及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次；

併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期使被告於保護管束期間確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並深自惕勵。

五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

經查，被告因本案業務侵占犯行，獲有現金10萬元之犯罪所得，然被告已於原審判決前返還告訴人1萬多元，又於本院審理時，與告訴人調解成立，當場給付告訴人15萬元，業如前述，堪認被告已將犯罪所得全數返還給告訴人，而無讓被告坐享或保有犯罪所得之疑慮，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收。

原審就此未及審酌，而就被告於原審審理時尚未賠償告訴人且未扣案之犯罪所得8萬5千元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未當，應由本院將此部分予以撤銷。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑芬

中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度易字第740號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 熊子榮 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣○○鎮○○路00號
居臺中市○○區○○○路000巷00號00樓
之1
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第32763號），嗣被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
熊子榮犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、熊子榮於民國108年間，在○○○所經營、址設臺中市○區○○街00號之「○○○店」餐廳（下稱本案餐廳）擔任店長，負責結算本案餐廳每日營業所得現金，以及將營業所得現金存入○○○所指定之金融帳戶等業務。
詎熊子榮明知其無擅自動用本案餐廳營業所得現金之權限，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之單一犯意，於108年7月間某日至同年8月5日間，選擇不特定之數營業日，對當日值班之店員○○○（原名○○○）、○○○、○○○等人（無證據證明上開店員與熊子榮有犯意聯絡，上開店員均經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）指示：在當日本案餐廳營業所得現金累積至特定金額（新臺幣【下同】1千元至4千元之間）前，無須依客人填寫之點菜單輸入、印出點單明細表，僅須依客人填寫之點菜單進行結帳等內容，上開店員遂遵照前揭指示進行結帳，致本案餐廳於該等營業日所印出點單明細表上記載之營業所得總金額，均低於該等營業日之實際營業所得總金額，熊子榮再於結算該等營業日之實際營業所得總金額時，接續將未印出點單明細表之營業所得現金共10萬元易持有為所有而侵占入己，而未將該等現金存入○○○所指定之金融帳戶。
嗣因○○○察覺有異並報警處理，始查悉上情。
二、案經○○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本案被告熊子榮所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，且於本院準備程序時，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，故依刑事訴訟法第273條之2規定，本案不適用同法第159條第1項有關排除傳聞證據之證據能力規定，合先敘明。
二、證據名稱：
(一)被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之自白（偵卷第37至43、147至148頁、本院卷第45至46、56頁）。
(二)證人即告訴人○○○、證人○○○、○○○、○○○於警詢、偵訊之證述（偵卷第29至35、45至59、67至73、144至146、148至150頁）。
(三)告訴人與被告及證人○○○、○○○、○○○等人之對話錄音譯文、告訴人與被告之通訊軟體對話內容翻拍照片、本案餐廳之營業匯總表、點菜單及點單明細表（偵卷第75至103、233至239、321至325頁）
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。
惟查，本案被告應適用之刑法第336條第2項規定，在本案行為後，雖於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效，然此次修正，僅係將罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第2項前段所定罰金刑提高標準加以換算，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定。
核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)又被告雖在客觀上有數次將本案餐廳營業所得現金侵占入己之行為，惟考量該等業務侵占行為在時間、空間上有密切關係，並皆係透過相同手法侵害告訴人之法益，獨立性薄弱，可認被告係基於單一犯意，故依一般社會健全觀念，視為數個舉動之接續實施而以法律上一行為予以刑法評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，竟利用擔任本案餐廳店長而從事結算及轉存本案餐廳營業所得現金等業務之機會，透過如犯罪事實欄所載之手法，將本案餐廳之營業所得現金共10萬元侵占入己，欠缺尊重他人財產權之法治觀念，不僅破壞告訴人對其合法、忠實履行業務之信賴，更造成告訴人受有財產上損害，所為實屬不該。
惟考量被告未曾因犯罪經法院論罪科刑乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；
又被告曾與告訴人以賠償金額7萬元成立和解，並於本院判決前已賠償1萬多元給告訴人等情，業經告訴人於偵訊時陳稱明確（偵卷第207頁），且有和解書1紙存卷供參（偵卷第161頁），堪認被告於事後已填補本案所生之部分損害，以及被告坦承犯行之犯後態度，暨被告自陳高中肄業之智識程度、未婚、從事路邊攤工作、與母親同住、家庭經濟不好之生活狀況（本院卷第57頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑如易科罰金、併科罰金如易服勞役，均諭知折算標準，以示懲儆。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
經查，被告因本案業務侵占犯行，獲有現金10萬元之犯罪所得，原應全部予以宣告沒收或追徵，然被告已於本院判決前返還告訴人1萬多元乙節，業如前述，參以被告於本院準備程序供陳其係以扣除薪水之方式賠償告訴人，且不爭執本院估算其賠償金額為1萬5千元等情（本院卷第46頁），堪認此一被告已賠償之1萬5千元部分，已無讓被告坐享或保有犯罪所得之疑慮，當不具沒收或追徵犯罪所得之刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，綜此，被告於本案判決前尚未實際賠償告訴人之犯罪所得，亦即現金8萬5千元，雖未據扣案，但未實際合法發還被害人，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
另被告固曾以7萬元與告訴人成立和解，惟審酌被告於本院審理中供稱：我認為我與告訴人簽立之和解書已經失效等語，足徵被告已無繼續履行該和解內容之意，是就該和解金額範圍內之犯罪所得，本院認無依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵之餘地，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達判決書之日起20日內，向本院提出上訴書狀（應付繕本），上訴於管轄之上級法院。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林煒容到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第五庭 法 官 蔡宗儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 潘瑜甄
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。