臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,792,20211123,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第792號
上 訴 人
即 被 告 解智鈞
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第408號中華民國110年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵緝字第171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、解智鈞前因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以108年度易字第83號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國109年4月30日在監服刑期滿執行完畢。

解智鈞明知其身上並無足夠現款得以購物，亦欠缺結帳付款之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於109年8月5日19時許，前往彰化縣○○市○○路0段000號「統一超商鑫彰安門市」佯裝購物，並自該超商貨架上拿取如附表編號1至16所示、總計價值新臺幣（下同）1241元之商品，旋即於同日19時24分許，將商品攜至超商櫃檯，並向超商店員謝○○誆稱：「我跟你們老闆很熟，有問題找你們老闆」等語，並要求謝○○列印購物發票。

致謝○○誤以為解智鈞與其老闆吳博鋐確屬舊識，相關消費款項日後將由解智鈞與吳博鋐私下彙算處理，因而陷於錯誤，僅要求解智鈞留下寫有姓名及手機號碼之字條後，即讓其直接將上開商品攜離超商。

解智鈞旋即於同日19時29分許，再次步入上址超商，並接續上開詐欺取財之犯意，向謝○○訛稱其還要購買香菸，也是要將發票列印出來等語，致謝○○承前錯誤認知，交付如附表編號17所示之「雲絲頓香菸」1條（價值950元）予解智鈞，解智鈞並於得手後，隨即離開超商，迄今仍未支付上述購物價款。

謝○○事後察覺有異，始知受騙，乃報警循線查獲上情。

二、案經謝○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告解智鈞（下稱被告）於原審依法調查上開證據之過程中（被告於本院審理期間始終未到庭），已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於原審及本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且被告更於原審準備程序時就此部分之證據能力表示同意（詳參原審卷第71頁）。

本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告於本案皆未爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、被告於本院審理時並未到庭，其於原審固坦承於109年8月5日19時許，有至彰化縣○○市○○路0段000號「統一超商鑫彰安門市」拿走如附表所示之商品，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：我沒有說自己跟老闆很熟，我是跟店員借錢買這些商品，我有跟店員說如果不能借的話，就不勉強，經過店員同意，我才把東西拿走等語（詳參原審卷第83、86至87頁）。

二、惟查：

（一）被告於上開時間、地點，取走如附表所示之商品，並留下其上載有被告姓名及手機號碼之字條等情，業據證人即告訴人謝○○於警詢中證述明確（詳參警詢卷第5至7頁），並有消費交易明細表、字條、監視器畫面翻拍照片、被告刺青照片在卷可佐（詳參警詢卷第13至20頁，偵緝卷第51至53頁），並經被告坦認在卷（詳參偵緝卷第93至94頁，原審卷第86頁）。

此部分之事實堪以認定，先予敘明。

（二）被告雖於原審辯稱只是向店員借錢，並沒有提到跟老闆很熟等語；

然被告於第一次偵訊時，就檢察官訊問其頸部及手部之大面積刺青與超商監視器畫面所拍到之人相符時，被告猶矢口否認其即為案發時、地遭監視器畫面所拍到之人（詳參偵緝卷第50頁）；

迨第二次偵訊時，被告雖承認其有於上開時、地取走附表所示商品，惟辯稱是跟店員先借，其有跟店員說身上錢不夠，還差幾百元，肚子很餓，店員見其確有困難，就答應借錢，其並留下親自書寫的字條等語（詳參偵緝卷第93至94頁），並供稱：「（問：你是否有跟店員說你跟超商老闆有認識，要他有問題直接跟老闆聯繫？）對」、「（問：為何要這樣講？）當時我有困難要先跟他借」、「我跟店員聊天時講到我與老闆有認識，請他與老闆聯絡」等語（詳參偵緝卷第94至95頁）。

而被告於原審訊問時供稱：我是忘記付錢，可能是天氣很熱，我也搞不清楚有無付錢等語（詳參原審卷第28頁）；

其於原審準備程序及審理時則辯稱：我是跟店員借，但沒有說什麼時候還，不過我有留手機號碼給店員，店員幫我結帳，我有徵求店員同意才拿東西離開，應該是後來手機關機打不通，店員才會去告等語（詳參原審卷第70至72、84、87至88頁）。

互核被告上揭供述，所為辯詞實已前後不一，明顯矛盾。

倘被告確實向告訴人謝○○表示因一時困難需要借錢，且獲告訴人謝○○之同意，則被告對於當天所經歷之客觀事實，應可為一致之供述，足認被告辯解之真實性已有高度可疑。

（三）再依證人即告訴人謝○○於偵訊時之證述：被告當時是將商品放在櫃檯上，我將商品刷完條碼後向被告收錢，被告說「我跟你們老闆很熟，有問題找你們老闆」，因為我剛去不久，不敢得罪客人，當時還以為被告真的跟老闆很熟，所以就未讓被告付款，被告要走出門時，我覺得不對，才又叫被告留下姓名及電話，被告就寫下姓名、電話給我，大概再3分鐘後，被告又走回來，跟我要了1條香菸，我也是刷了條碼，但被告也是未結帳，被告當時不是說很多天沒吃飯要借錢，只有提到老闆的事等語（詳參偵緝卷第107至108頁），此與前述被告於偵訊時自承有向店員提及認識老闆，請店員與老闆聯絡乙節，亦屬合致，當非子虛。

是以被告辯稱超商店員是見其有困難才同意借錢等情，並無所據，難以採信。

且依現場監視器畫面翻拍照片所示時間，被告於109年8月5日19時24分許，將附表編號1至16之商品攜至櫃檯，同日19時26分許在超商櫃檯書寫某物，於同日19時27分許離開櫃檯（詳參警詢卷第17至18頁）。

從被告開始進行結帳至離開櫃檯，前後僅耗費約3分鐘，惟上開採購之商品多達16項，即令以掃描條碼方式結算消費金額，仍須耗費相當之時間；

且被告購買商品之總價額高達1241元，以超商店員每月薪資收入有限之情況觀察，該筆金額對於告訴人謝○○而言，當非小額款項；

而被告為高雄人，依其所述案發當日是要從高雄至臺北投靠兄長，僅偶然經過彰化（詳參原審卷第86頁），足徵其與彰化並無地緣關係，更與告訴人謝○○素不相識，難認被告可於未達3分鐘之短時間內，徒憑空言表示自己身上現金不足又飢餓難耐，即可說服告訴人謝○○出借高達千元之款項。

又被告於案發當時外觀衣著整齊、為四肢健全之青年，而其所拿取如附表所示之商品，如棉花糖、軟糖、短袖上衣、襪子等，或其於離開超商後2分鐘再度折返所拿取價值高達950元之香菸，均屬休閒娛樂之零食菸品或日常衣物，與被告聲稱面臨飢餓而急需果腹之物毫無關聯，甚難想像從未謀面之超商店員於結帳當時察覺此情，仍會慨然出借款項給素昧平生之被告。

況被告雖稱係向告訴人謝○○借款，然其僅留下自己之姓名、電話號碼，卻未主動探詢告訴人謝○○之聯絡方式，亦未約定何時還款、如何還款，均與彼此陌生之人臨時借貸現款之交易常情有違，顯見被告所稱向店員借款之辯解，應屬臨訟杜撰，不足採信。

（四）被告雖又於原審審理中辯稱：我有徵求告訴人謝○○之同意才把東西拿走，並有留字條，之後會還，可能是因為手機關機，告訴人謝○○找不到人，才會報警等語（詳參原審卷第89頁）。

惟被告雖有留下記載自己姓名、手機號碼之字條，然此係出自告訴人謝○○之主動要求，而非被告率先提出，此觀證人即告訴人謝○○前揭所述即明；

且現今社會詐欺手法眾多，縱為親人好友之間，亦有可能訛詐行騙藉以獲取金錢財物，足見被告是否留下字條表明自己姓名及聯絡方式，未必即可推論其毫無詐欺犯意。

尤其被告僅係在北上途中偶然行經彰化，與該超商之老闆自無可能熟識，惟被告卻向告訴人謝○○謊稱自己與老闆認識，並請告訴人謝○○與老闆聯絡（詳參偵緝卷第95頁），此一反於真實之不實資訊，已足使未及查證之告訴人謝○○陷於錯誤，以為貴客上門而不敢得罪，始任憑被告未經付款即逕將上述商品取走，被告前揭所為已屬施用詐術之不法手段。

則被告當時順應告訴人謝○○之要求而留下個人資料，意在強化其與老闆確屬舊識之錯誤印象，使告訴人謝○○更易受其誆騙，無論字條所載個人資訊是否屬實，忙於櫃檯結帳之告訴人謝○○應無餘裕再向老闆查證，被告即可不費分文獲取商品，以達其詐欺取財之目的，此乃被告取信於告訴人謝○○之犯罪手法，非可憑此字條即為有利於被告之認定。

（五）另被告於原審雖聲請調查員警密錄器檔案，欲證明其於案發時與告訴人謝○○之對話內容，然被告請求調查之檔案為員警事後向被告詢問本案事發過程之內容，與被告所欲證明之案發當時其與告訴人謝○○所為對話並無關連，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款之規定，本院認無調查之必要，應駁回被告此部分調查證據之聲請。

三、綜上所陳，被告前揭所辯均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。

又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。

至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立（最高法院109年度台上字第3699號刑事判決參照）。

被告解智鈞以虛構之情節致令告訴人謝○○陷於錯誤而處分財物，縱告訴人謝○○疏於查證以致受騙，仍無礙於被告詐欺取財犯行之認定。

核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

二、被告先後2次進入超商詐欺告訴人謝○○之行為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且各係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，各應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

三、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。

被告前因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以108年度易字第83號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於109年4月30日在監服刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。

審酌被告於前案執行完畢僅相隔未滿4月，即再度罹犯刑章，且本案所犯更係侵害他人財產權之詐欺取財罪，足徵被告對其先前所受刑之執行欠缺感知，未見其有悛悔改過之心，本案縱予加重最低本刑，亦無刑罰過苛或違反罪刑相當原則、比例原則之特殊情事，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑。

肆、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告涉犯詐欺取財罪之事證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告先前另有數次傷害之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，猶不知悔改，且被告正值青年，自陳曾在宏達電公司及餐飲業服務，顯然具有謀生能力，不思以正當方式賺取財物，卻心生歹念，訛詐他人財物，且面對明確事證，猶飾詞狡辯，亦未賠償告訴人之損失，犯後態度不佳，不宜從輕量刑，兼衡其自陳為彰師附工畢業，本案發生時無業，未婚無子，無人需要其扶養等情，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。

另就沒收部分，亦說明被告詐欺所取得如附表所示各該物品，均屬被告之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨引據最高法院相關實務見解，指摘原判決認事用法尚有疏漏及違背法令；

惟原判決既已針對被告所為各項否認犯罪之辯解，詳加析論不予採信之理由，論述堪稱完備，且原審所為被告涉有詐欺取財犯罪之事實認定，俱有卷內證據可資為憑，並無違背經驗法則或論理法則之可言，量刑亦屬妥適。

被告徒託空言指摘原判決疏誤違法，並據以提起本件上訴，並無理由，其上訴應予駁回。

三、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施 耀 婷

中 華 民 國 110 年 11 月 23 日












附表：
編號 項目及數量 金額（新臺幣） 1 真飽涼麵-香辣麻醬1份 52元 2 茶裏王英式紅茶PET600一瓶 20元 3 茶裏王白毫烏龍PET600一瓶 20元 4 無印良品柚子金桔喉糖1包 49元 5 無印良品男有機棉圓短領短袖3件 447元 6 起司三重奏三明治1個 39元 7 無印良品男有機棉前開平口褲1件 149元 8 雙蔬鮪魚飯糰1個 30元 9 無印良品草莓棉花糖1包 49元 10 無印良品棉花糖1包 39元 11 無印良品草莓味軟糖1包 39元 12 削皮富士蘋果袋1袋 50元 13 肉鬆玉子雙手捲1份 49元 14 四季鮮果火龍果1份 48元 15 無印良品女有機棉混淺口直角襪1雙 99元 16 無印良品男有機棉淺口直角襪1雙 99元 17 雲絲頓香菸1條 950元