臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,804,20211123,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第804號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 林文禮


上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣南投地方法院110年度易字第111號中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1036號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林文禮意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收之。

犯罪事實

一、林文禮基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國110年1月30日起至同年2月5日下午4時20分許為警查獲時為止，提供其位在南投縣○里鄉○○路000號之住處，作為公眾得自由出入之賭博場所，並以扣案如附表編號1所示之行動電話，連接通訊軟體LINE接受不特定賭客下注簽賭，而聚集不特定多數人前來向其簽選號碼參與賭博，並與賭客對賭。

其賭博方式為：每注新臺幣（下同）80元，以核對當期之今彩539中獎號碼決定輸贏，由賭客自1至39、共39個號碼，任意簽選號碼下注，凡簽中號碼者，2星（簽中2個號碼）可贏得4,800元，3星（簽中3個號碼）可贏得4萬8,000元，如均未簽中，則賭客之簽注賭金全歸林文禮所有，藉此牟利。

嗣經警於110年2月5日下午4時20分許至其上開住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告（下稱被告）林文禮於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第3頁至第8頁、偵卷第16頁至第17頁、原審卷第44、81、86頁、本院卷第43頁），並有原審法院搜索票、南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片等件附卷可稽（見警卷第18頁至第21頁、第23頁至第26頁），復有如附表所示之行動電話、簽單扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，自應依法論科。

至起訴書雖指有賭客以撥打電話方式向被告簽賭，但被告一再表示賭客只有以LINE方式向其簽賭，衡此二種方式並不影響被告罪刑，被告實無飾卸之理，堪認賭客是以LINE向被告簽賭，是起訴書就此部分應予更正，併予敘明。

參、論罪科刑：

一、按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號刑事判決參照）。

又刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話、傳真或通訊軟體方式之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

經查，被告以LINE聚集特定及不特定人，提供賭博聯繫空間，經營以當期之今彩539中獎號碼為依據之簽賭，供特定及不特定賭客下注賭博，特定或不特定多數人均得以LINE隨意傳送訊息，自屬公然得出入之場所，以LINE下注圈選號碼，僅係代替本人到場而已，不因之影響被告提供之虛擬空間，特定或不特定多數人均得任意以電話或網路代替本人進入，而屬公然得出入之場所，而被告既意圖營利，提供上開場所聚眾賭博，且身兼決定勝負於偶然變數之賭徒身分，與其他簽賭者同在公眾得出入之場所對賭，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，及同法第268條前、後段之意圖營利提供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。

二、次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上 字第1079號判決意旨參照）。

被告係自110年1月30日起至同年2月5日下午4時20分許為警查獲時止經營簽賭站，固定配合今彩539開獎時間接受不特定民眾前來簽賭，則被告前揭賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之行為態樣，原本即分別具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，屬法律上之集合犯，被告此等犯行各應評價為包括一罪。

三、又被告所犯上開3罪間，其犯罪行為具有時間或空間之一部重疊關係，應評價為想像競合犯而屬裁判上一罪，依刑法第55條前段之規定，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、被告於107年間因賭博案件，經原審法院以107年度審易字第182號判決判處有期徒刑6月、併科罰金6萬元確定，有期徒刑部分並於107年12月18日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第25頁至第27頁）。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌上開前案與本案均為賭博案件、罪質相同，顯然被告惡性不輕及對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。

肆、撤銷原判決並自為判決之理由：

一、原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然原審判決未仔細勾稽，以被告係以LINE進行賭博行為，其行為未具公開性，而非屬公然賭博罪，進而認定被告被訴公然賭博部分之犯罪不能證明，就被告此部分犯行為不另為無罪判決之諭知，其認事用法，自有未洽。

檢察官執此為由提起上訴，指摘原判決不當，求為撤銷改判，自屬可採，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌除有上述累犯之前案紀錄外，另有3次賭博案件之前案紀錄，有上開前案紀錄表在案足佐，竟仍不知悔改，不思依循正途賺取金錢，再度經營簽賭站並與賭客進行對賭行為，圖謀不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，對於社會善良風俗產生不良影響，實屬可議，兼衡其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，經營簽賭站之動機、目的、時間非久、規模不大，及其自述高商畢業之智識程度，目前退休無業、家庭經濟情況小康之生活狀況（見原審卷第86頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

三、扣案如附表所示之行動電話及簽單，均係被告所有而供其本案犯罪所用，業據其陳述明確（見警卷第5頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

此外，卷內並無證據可佐被告有何犯罪所得，而被告亦稱其無獲利（見警卷第7頁），自毋庸另宣告沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 巧 玲

中 華 民 國 110 年 11 月 23 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。


附表：
編號 物品名稱及數量 1 ASUS行動電話壹支（含SIM卡及記憶卡） 2 簽單壹張